El caso del contrato demasiado austero

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austero

 Durante mi etapa de administrador universitario, tuve ocasión de vivir la gestación de muchos contratos de servicios y percibir la tensión entre el precio de la licitación y los costes del personal que ejecutará la prestación. Por suerte, los convenios colectivos de los sectores respectivos -limpieza, vigilancia, etc- permiten calcular el precio mínimo de un contrato, a partir de la retribución mínima de los empleados exigidos al empresario para realizar la prestación, cuando está bien definida. Pues bien: ¿qué pasa cuando el coste del servicio es superior al presupuesto de licitación y por tanto insuficiente para el futuro cumplimiento puntual del contrato? 

Hoy traemos a la bitácora la Resolución 229/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de 28 de septiembre de 2011. En ella se resuelve el recurso interpuesto por una empresa de limpieza contra el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) de la licitación convocada por la Delegación del Gobierno de Madrid para la contratación del servicio de conservación y mantenimiento integral de sus edificios e instalaciones.

Se trata de un procedimiento abierto con diversos criterios de adjudicación, de un contrato del servicios cuyo precio de licitación asciende a 298.725 euros, IVA incluido.

El recurrente solicitaba su nulidad -o anulabilidad- por ser contrarios al Convenio de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, “ya que los gastos de sueldos y demás costes de los trabajadores requeridos en los citados Pliegos, superan el precio base de licitación”. Reconoce el Tribunal su legitimación pues el artículo 312 de la LCSP establece que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso.

Entiende también el TACRC que, “aun cuando el recurso se interpone formalmente contra el PPT, este Tribunal considera –a la vista de su contenido y fundamentación- que lo que realmente se está impugnado además del PPT es el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y más concretamente el presupuesto de licitación”. Una interpretación más formalista, supondría desconocer el fin último de la existencia del recurso especial, que no es otro que el de garantizar una efectiva tutela que “repare y corrija” con eficacia las contravenciones a lo dispuesto en la normativa sobre contratación pública.

Se solicitaba anular los Pliegos que rigen el proceso de contratación por entender que el precio de la licitación es muy bajo y por tanto insuficiente para el cumplimiento del contrato. Recordemos, en primer lugar, que el artículo 75 LCSP, en su apartado 1, dispone:

“En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.

Además, el cálculo del valor estimado del contrato por el órgano de contratación, según el artículo 76.2 LCSP, “deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación”, indicando en el apartado 5 algunos criterios para su fijación.

En definitiva, el órgano de contratación debe cuidar que el presupuesto de licitación sea adecuado al de mercado y deberá tenerse en cuenta las horas y personal necesario para su realización.

Pues bien, los datos económicos que constan en el expediente de contratación deberían permitir al Tribunal comprobar que el presupuesto de licitación responde a precios de mercado.

Efectivamente, queda constancia en el expediente que el importe solicitado al Ministerio de Política Territorial y Administración Pública para poder hacer frente a la contratación del servicio para el año 2012, ascendía a 597.450 euros, IVA incluido, “el cual ya se había reducido teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la economía del Estado y las medidas de austeridad para contratar”.

Sin embargo, frente a esta solicitud de retención de crédito, la concedida fue de 298.725 euros (IVA incluido), que suponía una reducción del 50% respecto del crédito solicitado. La memoria justificativa del gasto permite al tribunal calcular, para una plantilla de 13 personas, que es la que se exige en el PPT, resulta un coste total estimado de 367.334 euros (IVA incluido), por lo tanto, superior al precio de licitación.

Además, el informe remitido expone que la reducción del 50 % con respecto al contrato anterior y vigente, no sólo no implica una reducción equivalente del volumen de edificios que han de ser objeto de mantenimiento, sino que en este contrato para el año 2012 se aumentó el número de estos, diciendo literalmente: “(…) De este modo podemos decir que el contrato vigente para 2010, con prórroga para 2011, incluía 16 edificios realmente abiertos, mientras que el contrato que está tramitándose actualmente incluye 17”, añadiendo que la mayoría de estos edificios no sólo son centros de trabajo, sino que son también frecuentados diariamente por personas ajenas a la Delegación del Gobierno, por tratarse, entre otros, de Oficinas de Extranjería y el Centro de Vacunación Internacional.

En las conclusiones del informe se llega a afirmar que este órgano de contratación quiere señalar que es consciente de que la reducción de la plantilla adscrita al contrato de mantenimiento, efectuada para adaptar el contrato al crédito concedido, puede llegar a causar enormes perjuicios al mantenimiento de los 17 edificios en constante e intenso funcionamiento”, no siendo por este motivo viable una reducción de la plantilla en proporción al importe del crédito inicialmente concedido.

En consecuencia, y dado que existe un reconocimiento explícito por parte del órgano de contratación de que en la fijación del precio de licitación impugnada se está vulnerando lo previsto en la LCSP, en relación con los criterios que han de ser tenidos en cuenta para proceder a la determinación del precio de los contratos, concretamente los artículos 75 y 76 de esta Ley, no cabe al TACRC sino estimar el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la cláusula relativa al precio del contrato, anulándose, en consecuencia, el procedimiento de licitación y debiendo efectuarse una nueva en la cual el precio se fije conforme a las exigencias previstas en los citados artículos 75 y 76 de la LCSP.

Moraleja …

Primero, interesa apuntar que la reducción de los créditos presupuestarios con que cuenta la Administración, derivados de los ajustes necesarios para adaptarse a la actual situación económica obligan a buscar formas alternativas de abordar los servicios que se requieren. No basta con mantener el mismo servicio rebajando el precio de licitación.

Segundo, detrás de los anuncios políticos de recortes presupuestarios, suele haber toda una historia, en cascada, con resultados como el presentado. Que fácil -e ingenuo- es presentarse en una rueda de prensa informando de que unos miles de millones se recortan del presupuesto. Después se cursan las órdenes oportunas comunicando que el presupuesto de gastos corrientes se reduce a la mitad, al margen de cualquier consideración realista.

Tercero. Felicitar al órgano de contratación que no intentó eludir sus responsabilidades informando con transparencia del proceso de calculo y hasta reconociendo que estaba vulnerando, por imperativo presupuestario, lo previsto en la LCSP, en perjuicio de los contratistas.

Plural: 4 comentarios en “El caso del contrato demasiado austero”

  1. Muy interesante el comentario Antonio. Me parece muy bien que el Tribunal recuerde a la Administración que no se pueden comprar merluzas grandes de poco peso.

    En el supuesto de referencia el contrato no se encontraba en ejecución a diferencia de otros casos en los que la Junta Consultiva Estatal se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la improcedencia de restablecer el equilibrio económico al contratista por otras vías distintas a la revisión de precios pactada en el contrato, cuando debido a al aprobación de un nuevo convenio colectivo, los costes salariales aparejados al contrato habían aumentado. No es posible compensar al contratista dado que, de acuerdo con la normativa contractual pública vigente, el incremento del precio de un contrato, como consecuencia de un acuerdo posterior o simultáneo a la adjudicación de una contratación que implique el aumento de los costes salariales pactados no justifica, por sí mismo, la concurrencia de un riesgo imprevisible para efectuar su modificación.
    El Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de marzo de 2007, dictada en el Recurso 7679/2004, desestima en casación la pretensión de la adjudicataria de repercutir el incremento de los costes salariales acordados por convenio colectivo con posterioridad a la perfección del contrato. Los principales argumentos de la Sentencia niegan que el incremento de costes generados por el convenio colectivo justifique la concurrencia de un riesgo imprevisible y de la necesidad de mantener el equilibrio financiero del contrato sobre la base de un precio justo. Es más, el Tribunal entiende que la firma de un nuevo convenio no es un hecho extraordinario sino conocido o previsible por parte del adjudicatario y sí es una cuestión ajena a la Administración demandada.

    Ese planteamiento se ha visto reforzado con la entrada en vigor de la LCSP que, en su régimen jurídico respecto a revisión de precios del contrato, ha previsto una serie de conceptos o elementos de costes asociados a la prestación del contrato que no pueden ser causa de la revisión del precio y, entre los cuales se tiene que señalar el elemento que hace referencia a la mano de obra.

    Otra cosa es que la Administración, a priori, determine el presupuesto de licitación del contrato sin tener en cuenta la adecuación del precio al mercado. Este hecho debe ser sancionado como ha resuelto el Tribunal.
    No obstante, en el escenario actual, es muy posible que a pesar de que la Administración haga bien sus deberes y licite un tipo adecuado al mercado, las empresas hagan ofertas que les conduzcan a situaciones de trabajar a coste, lo que, por otra parte, no se entendería si no fuese práctica habitual que, mediante modificados, complementarios y otros adicionales, las empresas vayan consiguiendo aumento de crédito que les permita llegar a obtener beneficios.

    En cada licitación se debería fijar las condiciones a partir de las cuales una oferta se considera desproporcionadamente baja, lo que se denomina baja temeraria.
    Esta cantidad se fija en función de las reglas establecidas en el pliego y en algunos supuestos, solamente si están recogidas puede el órgano de contratación declarar la presunción de temeridad que deberá debatir el contratista para que se le pueda adjudicar el contrato.
    Del dictado de los apartados 1 y 2 del artículo 136 de la LCSP y el artículo 85 del RGLCAP (solamente aplicable a las “subastas” según el artículo 90 del propio reglamento) se desprende que en el caso de un procedimiento de licitación con un único criterio valorable, el precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente (Art. 85 RGLCAP, vigente según Disposición derogatoria única de la LCSP) Si embargo, cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados.
    En conclusión, en el caso en que haya más de un criterio de valoración (la mayoria de licitaciones), solamente si existe previsión en los pliegos podrá la Mesa proponer al órgano de contratación la aceptación o rechazo de una oferta presuntamente desproporcionada. En caso de silencio en los pliegos, a mi modo de ver, no se podrá apreciar presunción de temeridad, la cual podría obligarar a la Administració a adjudicar un contrato en unas condiciones que ponen en peligro el cumplimiento del principio de eficiencia.
    Creo que la reflexión a la que deberia llegar la Administración en base a todo lo aqui comentado, consiste básicamente en el planteamiento serio de reducción de necesidades, en concordancia con la reducción de créditos presupuestarios .Esta decisión y las responsabilidades que se derivan, corresponde exclusivamente a los políticos.

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  2. Olá! amigo Antonio,

    Muito bem abordada a questão, pois como exigir-se o cumprimento de uma obrigação contratual excessiva,mediante redução remuneratória dos serviços. De qualquer modo, estes são os problemas decorrentes do ajuste fiscal realizado para redução dos gastos públicos, em busca do restabelecimento do equilibrio financeiro. Nós, no Brasil, conhecemos bem esta história, desde o ano de 2000, quando foi editada a Lei de Responsabilidade Fiscal. Não há redução de gastos sem sofrimento, na medida que isto significa redução de serviços públicos. O discurso político é de que a eficiência da Administração deve compensar a falta de dinheiro. Mesmo que se admita isto como verdade, ela não é suficiente para superação do problema. Quando o processo de endividamento é grande e a crise econômica é muito séria, só o ajuste fiscal não é suficiente, faz-se necessário também gerar riqueza. No entanto, este debate que estás produzindo no teu blog, de forma absolutamente transparente, é indispensável para que possa ser encontrado o caminho de resolução dos problemas econômicos, que resultam em problemas orçamentários.

    Um grande abraço desde Porto Alegre, RS, Brasil

    Helio Saul Mileski

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