Rendición de cuentas y dominio efectivo

6 comentarios

Cuentas de la Universidad de Salamanca 1529 a 1576

Me suele decir Enrique López que, rendir cuentas implica la obligación de responder a preguntas incómodas. Del mismo modo, exigir cuentas da la oportunidad de hacer algunas preguntas incómodas.

En efecto, la rendición de cuentas supone el derecho a recibir información y la obligación de divulgar todos los datos necesarios. No siempre conlleva realizar una auditoría. Se llama transparencia: iluminar la caja negra de la “res pública”.

Sin embargo, hay toda una zona gris dentro del sector público en sentido amplio, que queda al margen de la rendición de cuentas. Me refiero a algunas Entidades dependientes o vinculadas (directa o indirectamente) a las Administraciones públicas. En alguna ocasión hemos bromeado asignándoles en apelativo cariñoso de “sospechosos habituales”.

Dominio efectivo

Una visión estricta y leguleya de la dependencia y del perímetro público reduciría los entes dependientes a aquellos en los que la Administración ejerce una posición dominante, entendida ésta como la participación en más del 50 % en el capital o dotación fundacional. El SEC’95, a través de la legislación de estabilidad presupuestaria, abrió toda una autopista que ha venido resolviendo muchas lagunas, proporcionando orientación para detectar, entre otros, el endeudamiento computable.

Algunas Leyes autonómicas de creación de OCEX ampliaron el ámbito subjetivo de la rendición de cuentas ( art. 2, Ley 3/2003 de Asturias; o art. 8.1, Ley 13/2007 de Castilla-La Mancha; o art. 2 de la Ley 4/2004 de Baleares) al incluir las entidades: “con participación mayoritaria o dominio efectivo, directo o indirecto” de las AAPP.

Estamos ante una aplicación del criterio de influencia dominanteoriginario de la doctrina del sector privado. Así, las Normas Internacionales de Información Financiera incluyen dentro del perímetro de consolidación a las entidades con control o influencia significativa que se relaciona, no sólo con participación mayoritaria en un accionariado o un patronato, sino con la influencia decisiva en al gestión de la entidad, en la financiación de sus actividades, por ejemplo destinadas a cubrir un servicio vinculado a los objetivos de una Administración Pública.

Unos ejemplos

La normativa española ha ido recogiendo esta doctrina en multitud de sectores. Así, en materia de contratación, es conocido que el artículo 3.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP) ha continuando por esta senda al indicar que, “a los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público:

Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Respecto al régimen del personal, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) llegó a modificar -Disposición Final Tercera- la Ley 53/1984 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas incluyendo al personal al servicio de entidades, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

En el reciente Informe sobre las Mutuas de Accidentes de Trabajo, el Tribunal de Cuentas de España fiscalizó estas Entidades a pesar del carácter privado de estas, basado en “la naturaleza jurídica pública de las prestaciones y de los recursos que las financian”. Y el asunto, según prensa, ha dado pie para que “la Fiscalía del Tribunal haya propuesto la exigencia de responsabilidades contables a varios de los gestores de algunas de las mutuas fiscalizadas”.

Las Normas Internacionales de Contabilidad del Sector Público

Esta noción de control abarca tanto al control de derecho como de hecho (Maria de la Sierra Flores Doña, Sociedad dominante y sociedad dominada, pág. 2637) que, a su vez se concretan en el ámbito supranacional, en las Normas Internacionales de Contabilidad del Sector Público que son un modelo de general aceptación en la comunidad contable internacional.

Pues bien, el parágrafo 28 de la IPSAS nº 6 considera:

Para los fines de presentación de información financiera, el control surge de la potestad de una entidad para gobernar las políticas financieras y operativas de otra entidad y no necesariamente se requiere que la primera tenga una participación mayoritaria en el accionariado u otra clase de interés patrimonial de la segunda

Esta construcción doctrinal se fundamenta en las circunstancias especificas de cada caso y no sólo en el “elemento poder”, como capacidad de dirigir las operaciones concretas de una fundación o compañía mercantil, sino el “elemento beneficio”, donde la entidad que domina debe poder beneficiarse de la actividad de la entidad controlada.

¿Cómo detectar las zonas grises?

Como prueba palmaria y definitiva del domino ejercido sobre una empresa o fundación, por una Administración, baste pensar qué pasaría si ésta decidiera desentenderse o abandonarla a su suerte, sin nutrirla con sus transferencias o subvenciones anuales. Si estuviese condenada a desaparecer … ¿estaríamos ante un dominio efectivo? Es la prueba del algodón.

La dificultad para marcar el territorio del dominio efectivo hizo que el Tribunal de Cuentas recomendase adoptar las medidas legales oportunas para que la calificación de una fundación como pública, dependiera no sólo de la participación mayoritaria en su dotación fundacional o la composición de su Patronato sino “que la financiación de su actividad se realice de forma mayoritaria con cargo a fondos públicos” (Fundación CNIO, Pág. 62).

Sin embargo, la actuación más conocida del Tribunal de Cuentas, en este ámbito, la encontramos en la Moción sobre el Concepto de Empresa Pública que afirma:

“La aplicación automática de la participación superior al 50 por 100, sin atender a otros criterios como los de dominio o control efectivo, implica el no sometimiento al control del Tribunal de Cuentas de manifestaciones significativas de la actuación económico-financiera del sector público.”

Este artículo fue publicado en el newsletter jurídico LegalToday.

Plural: 6 comentarios en “Rendición de cuentas y dominio efectivo”

  1. Va el asunto de velos….De levantarlos…

    Cuando se crea un ente instrumental para hacer algo que la propia entidad pública matriz puede -o debe- hacer directamente, suelen concurrir de forma aislada o acumulativa alguna de las siguientes circunstancias:

    -Se quiere esquivar la normativa de contratación pública,
    -Se quieren esquivar los procedimientos de selección de personal de la Admón. Pública,
    -Se pretende dar un cargo a alguien,
    -Se pretende separar una parte de la gestión del todo para encomendársela a alguien (por ejemplo a un socio de gobierno),
    -Se pretende tener un CIF “limpio”, sin deudas con Hacienda y/o la Seguridad Social…cuando el ente matriz es deudor,
    -Se pretende evitar la fiscalización previa,
    -Se quiere dar cabida o participación en la gestión pública a entes o personas que no forman parte de la Admón Pública.

    En la inmensa mayoría de los casos no es necesario….

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  2. Enhorabuena por la claridad con que has expuesto el problema… y sobre todo sus soluciones. En Aragón existe una gran preocupación social por la proliferación de estas empresas fuera, al final, del control que requiere el dinero público, pero no parece que la situación vaya a reconducirse, al contrario, los responsables políticos intentan que vaya a más… En todo aso, gracias

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