El gasto necesario como requisito de la contratación (art. 18.2 LCSP) es un ejemplo del terreno resbaladizo que, de vez en cuando, debe apreciar la Sección de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas de España, al enfrentar algún caso controvertido donde no queda clara la finalidad pública perseguida por la contratación. ayer lo hemos tocado en Valencia, junto a otros muchos temas dentro del III Congreso Contratación Pública, con ocasión del debate de la mesa sobre Cuestiones litigiosas en materia de contratación que moderó Gabriel Doménech Pascual, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia y donde participaba junto al magistrado José Ramón Chaves, al abogado especialista en contratación pública, Juan Carlos García Melián y la presidenta del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), Concepción Ordiz Fuertes.
Nos recuerda el Diccionario panhispánico del español jurídico que en los conceptos jurídicos indeterminados no puede deducirse con absoluta seguridad lo que las normas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones.
Así, la Sentencia 7/2023 del Departamento primero de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance (texto pdf) frente al Ayuntamiento de Venturada (Madrid) entiende que la adquisición de 110 cestas de Navidad entregadas por el Ayuntamiento por 11.710,50€– “no ha quedado acreditada la existencia de un título válido que ampare la adquisición de los lotes de empresa ni tampoco la específica finalidad pública que se pretendía conseguir”. Algunos destinatarios del regalo navideño ostentaban la condición de empleados municipales aunque se premió también a ciudadanos no vinculados por una relación de trabajo: “no cabe sino concluir que nos encontramos a efectos de la jurisdicción contable ante una mera liberalidad del consistorio no sustentada en contrato, convenio o ley”.
La Corporación municipal alegaba su voluntad de reconocer el esfuerzo llevado a cabo por los colectivos externos y personal del Ayuntamiento, que en el año 2020, en el contexto de la pandemia de la Covid-19 realizaron importantes labores públicas y trabajos en beneficio de los vecinos. Desde concejales «cuyos puestos no son retribuidos por este Consistorio» a voluntarios de protección civil, personal sanitario, Juez de Paz, Párroco, Guardia Civil, etc.La Sentencia reconoce que tradicionalmente “se ha venido admitiendo una determinada flexibilización a la hora de justificar los gastos protocolarios o de representación”, aunque el TCu ha venido considerando, para que sean admitidas estas compras, es necesario que se vinculen a una finalidad pública y no a un fin privado, quedando expresada esa funcionalidad de alguna manera, “por poco formalizada que fuera, en el proceso de justificación del gasto”. Para la Juzgadora tales circunstancias no se han producido, ni explica, por sí sola, la utilidad pública que se pretendía satisfacer: la disposición de fondos está sometida al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
José Ramón Chaves, por su parte abordó las cuestiones procesales típicas en materia de contratación pública. Nos recordó que pese a tratarse la contratación de un ámbito marcado por los criterios económicos y principio de competencia e igualdad, buena parte de los litigios se zanjan con algo tan colateral como son los presupuestos procesales de enjuiciamiento, o las condiciones probatorias. De este modo, grandes contratos, licitaciones y adjudicaciones quedan invalidados o suspendidos por vicisitudes procesales donde el avispado abogado detecta el cauce adecuado para tener en jaque a la Administración contratante, bien en cuanto a las bases de licitación, bien en cuanto a los criterios de adjudicación, desplazando el debate a otros órdenes jurisdiccionales o consiguiendo medidas cautelares. En definitiva, el triunfo del puro derecho formal (el derecho procesal) sobre el campo material más asilvestrado (la economía).
Calidad, agilidad y seguridad jurídica son los tres objetivos que, para Conchi Ordiz, presiden la actuación del TACRC. Para alcanzarlos resulta imprescindible asegurar la independencia, la especialización y contar con los medios necesarios.
La independencia se encuentra garantizada por su régimen jurídico; la especialización de sus miembros la traen consigo cuando son nombrados y se refuerza con el ejercicio colegiado de sus funciones (“somos un equipo, el tribunal y el personal de Secretaria General”).
La dotación de medios materiales y personales es imprescindible, sin ella los resultados (sobre todo los tiempos de resolución) serían otros. Por último, Conchi recordó que la seguridad jurídica es la clave de bóveda de nuestro ordenamiento constitucional. La previsibilidad y coherencia de nuestras resoluciones contribuye a la efectividad.
Mañana comentaremos la mesa redonda posterior sobre Planificación, profesionalidad e integridad en la contratación que moderó magistralmente Beatriz Montes Sebastián (Conselleria de Hacienda de la Generalitat Valenciana) con la habilitada nacional Concepción Campos Acuña, el conselleiro de contas Simón Rego Vilar y el ingeniero de datos Manuel J. García Rodríguez.
Gracias por comentar con el fin de mejorar