Hay dos patologías que los informes de fiscalización de la contratación pública critican severamente en la aplicación de fórmulas de valoración del criterio precio. Así, según las Instituciones de Control Externo (ICEx) se debería evitar tanto la conocida como “aproximación a la media” como el establecimiento de “umbrales de saciedad” o límites a partir de los cuales las bajas en el precio no redundan en una mayor puntuación para los licitadores. En este caso, las mejores ofertas no obtendrían mayor puntuación, con la consecuencia de que los licitadores se ajustan a dicho límite establecido, imposibilitando mayores economías que podrían haberse producido en ofertas no necesariamente calificables como temerarias o desproporcionadas. En definitiva, un ejemplo del sutil juego de las matemáticas.
Ni el derecho comunitario ni el español imponen indefectiblemente la utilización de un método proporcional puro en la evaluación de la oferta económica. Lo único que impone en este sentido el TRLCSP es que se concrete en el Pliego la fórmula elegida, que ésta atribuya una puntuación superior a la oferta más barata y menor a la más cara y que se guarde la adecuada proporción en la atribución de puntos a las intermedias.
Como ha recordado el Tribunal Administrativo Central (TACRC 906/2014) fuera de estos principios elementales, el órgano de contratación cuenta con un margen de libertad para decantarse por su fórmula: puede optar por una regla de absoluta proporcionalidad o, por el contrario, introducir modulaciones en ella (siempre que no sean arbitrarias ni carentes de lógica) o, en fin, distribuir la puntuación por la baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón tuvo ocasión de opinar sobre el uso de determinadas fórmulas de «proporcional corregida», con la finalidad de evitar una inadecuada ponderación del criterio precio que pueda contaminar los criterios técnicos, y alterar de hecho que la oferta adjudicataria sea la económicamente más ventajosa. Su dictamen supone un buen repaso de las características de estas herramientas, comentando además la Sentencia TJUE de 16 de septiembre de 2013 que trató el asunto.
En concreto, hay unas fronteras que marcan el territorio de lo incorrecto en las fórmulas: otorgar puntuación a las bajas nulas, o bien asignar la misma puntuación a la oferta más barata y a otras ofertas o, en fin, fijar un umbral económico a partir del cual la rebaja del importe ofertado aporta una puntuación insignificante “pues incumple la regla de ponderación proporcional y se limita la economía de escala de las proposiciones, lo que contamina el fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa”, dice la Junta Consultiva aragonesa. Se trata de los llamados umbrales de saciedad.
Saciando con poco
Así, en el reciente informe de fiscalización de la Sindicatura de la Comunidad Valenciana sobre La contratación en el sector local de los Ayuntamientos de población inferior a 50.000 habitantes. Ejercicios 2012-2013 se evidencia esta generalizada práctica. En varios contratos locales se habían establecido limitaciones a la hora de valorar las ofertas económicas cuyas bajas exceden determinados límites fijados en el PCAP, lo que desvirtúa absolutamente la importancia relativa concedida en los criterios de adjudicación a la oferta económica.
En algún caso mencionado por la sindicatura valenciana, se estableció un umbral de saciedad del 1,7% del tipo de licitación, combinado con una ponderación del precio del 10% del total. Esta es otra: una baja ponderación del criterio “precio” junto con la limitación de la valoración de las bajas presentadas hace que su importancia como criterio de adjudicación sea, en la práctica, nula.
En otro caso, la Sindicatura observó que sólo se valoraban incrementalmente las bajas hasta que éstas alcanzaran el 3% del precio de licitación, desincentivando totalmente la presentación de ofertas económicas que mejoraran esa cifra: “Esta actuación supone renunciar a priori y de forma automática a la obtención de una posible mayor baja o economía en el contrato”.
El Tribunal de Cuentas ha venido recriminando desde siempre esa fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica por ser “contraria al principio de economía que debe informar el gasto público y que está fijado en el artículo 1 del TRLCSP”. Entre los últimos, los informes sobre contratación del Estado ejercicios, 2008 -pág. 31-, 2009 –pág. 209- y 2012 -pág. 21.
No puedo evitar sentirme solidario de un gestor que está reconociendo con estas clausulas que es imposible ejecutar el contrato con un menor precio, salvo violando las leyes o las exigencias del pliego. Así, entre otras, la práctica habitual y perversa de subcontratar la ejecución del contrato en más del 60% del importe de adjudicación (ver el capítulo de Elena Marín Albarrán en el Anuario Aragonés del Gobierno Local 2013 que coordina Jesús Colás). Una práctica que hay que controlar desde las dirección facultativa y un abuso al que no deben contribuir las AAPP pues fomenta los falsos autónomos y hace competencia desleal (más bien ilegal) a los convenios colectivos del sector.
Entiendo que el gestor público anticipa esa situación y quiere curarse en salud incluyendo esos umbrales de saciedad, pero este no debe ser tan bajo que anule el efecto del precio en la licitación. Además (y sobre todo) deben cuidarse de los posibles recursos administrativos o contenciosos, que pueden anular esa clausula. Como recuerda el Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC 326/2015) no se puede considerar justificado un umbral de saciedad que limita las mejoras sobre el canon mínimo sin valorar las ofertas superiores a una cantidad máxima lo que supuso la estimación del recurso en cuanto a esta alegación. Porque el procedimiento para evitar ofertas con valores anormales y desproporcionados tiene un cauce específico para hacerles frente con la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que una proposición no puede ser cumplida (artículo 152 TRLCSP). Como concluyó el citado órgano en otro caso (TACRC 542/2015): “La ecuación o regla que se emplee con el propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma”.
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