Las bajadas anormales o desproporcionadas

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Acaba de hacerse pública la Memoria de actividades del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, TACPA. El órgano, presidido por el catedrático de derecho administrativo José María Gimeno Feliú, fue creado mediante Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Está en su segundo año de funcionamiento y ya ha sido objeto de muchas alabanzas.

La principal función de este Tribunal es la de asegurar que, en la preparación y adjudicación de los contratos del sector público en Aragón, se aplican correctamente las normas y principios que los disciplinan. Y hacerlo en plazos breves que interfieran lo mínimo imprescindible en el proceso de contratación, permitan resolver adecuadamente las cuestiones planteadas, y oír en el procedimiento a todos los interesados, tanto particulares como órganos de contratación.

La memoria presentada la semana pasada comprende el periodo de marzo de 2012 a febrero de 2013 y tiene por objeto, no sólo ofrecer una visión estadística de la actuación del Tribunal durante este periodo en el ejercicio de sus competencias, sino también —como ya se hiciera en la primera Memoria—, dar cuenta de la principal doctrina fijada, tanto respecto de materias de fondo como procedimentales, con el objetivo de que se puedan corregir ex ante prácticas contrarias al marco normativo.

De la variada doctrina que el tribunal menciona en su segunda memoria (la indebida configuración de los modificados, recursos contra modificaciones ilegales, valoración de la solvencia, la denominada “marca blanca”, el principio de no ir contra propios actos, etc.) queremos destacar hoy, en nuestra bitácora, el relativo a la problemática de las bajas anormales o desproporcionadas mencionado en la página 45.

El asunto me ha parecido importante, en un momento de crisis económica como el actual. Con demasiada frecuencia las mesas de contratación se encuentran con ofertas o proposiciones que incluyen valores anormales o desproporcionados. Identificarlas -y entrar en un procedimiento contradictorio para valorar si las ofertas son viables o no- para, consiguientemente, rechazarla o descartar la baja y aceptarla, supone una dificultad que deben sortear. Entra en juego el alambicado artículo 152 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP) que determina la forma de valorar si esa oferta o una proposición es anormal o desproporcionada, el procedimiento a seguir y las consecuencias que de todo ello se derivan.

Justificación

El TACPA, en sus acuerdos 42/2012 y 1/2013, aborda una de las cuestiones mas reiteradamente recurridas; la justificación de la oferta anormal o desproporcionada. Aunque el Tribunal aragonés parte de la doctrina tradicional sobre la discrecionalidad técnica, sentada por el TS y otros tribunales administrativos de contratos (y hace referencia a dicha doctrina), el TACPA entra en el estudio pormenorizado de cada uno de los aspectos en los que los recurrentes discrepan de la valoración realizada.

El Acuerdo 42/2012 TACPA, de 27 de septiembre de 2012, en su fundamento de derecho segundo, párrafo tercero considera que «Dichos incumplimientos se refieren a aspectos técnicos, lo que lleva al órgano de contratación a cuestionar en su informe la competencia de este Tribunal para conocer del recurso, por cuanto a su entender el examen de los motivos no encajaría en la función que tiene encomendada. Y ello en base a anteriores pronunciamientos de este Tribunal, en el sentido de que su función es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que valora los distintos criterios de adjudicación, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable».

Este año, el TACPA se ha pronunciado además sobre las ofertas anormales o desproporcionadas, en varios Acuerdos:

Acuerdo 2/2013, de 16 de enero de 2013 fue interpuesto por Ibermática, S.A. y , tras sentar el principio conforme al cual no es posible, en los términos de la legislación contractual, determinar si una oferta es desproporcionada o anormal sin referirse al presupuesto de licitación del contrato, define la justificación de una oferta como la acción de explicar, aduciendo razones convincentes o alegando otros medios, la viabilidad y acierto de una proposición, en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio. Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones.

Acuerdo 5/2013 de 25 de enero de 2013, interpuesto por Lasaosa Productos Químicos, resulta de interés por la importancia que el Tribunal otorga al informe pericial de parte que presenta el recurrente, llegando incluso a anular la adjudicación y ordenando la exclusión del adjudicatario en contra del criterio del informe técnico y del órgano de contratación. Pues, como señala el tribunal, la decisión acerca de si una oferta puede o no cumplirse no implica, la libertad del órgano de contratación para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad, sino que se requiere un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa — lógicamente— por el TRLCSP. En consecuencia, la decisión de aceptación no debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad.

Acuerdo 6/2013, de 30 de enero de 2013, interpuesto por FCC, S.A., más que tratarse de una oferta anormal, analiza una errónea interpretación de la Mesa de contratación de la oferta de un licitador, por haber omitido u olvidado la palabra anual a continuación de la cantidad consignada, cuando por el contenido del PCAP no debía haber presentado excesivas dudas.

El Acuerdo 8/2013, de 6 de febrero de 2013, interpuesto por FCC, S.A frente la adjudicación porque el informe técnico señalaba una serie de aclaraciones que debía hacer el licitador cuya oferta era anormal, y remitido directamente dicho informe con las posteriores aclaraciones a la Mesa de contratación, sin que el técnico hubiese informado dichas aclaraciones, por lo que el Tribunal considera que se ha hurtado al órgano de contratación, que es en definitiva quien tiene que resolver la admisión o exclusión, de requerir un mayor asesoramiento técnico, a la vista de las aclaraciones efectuadas para justificar la oferta.

En todos estos Acuerdos se dan circunstancias distintas, pero puede afirmarse que el criterio del TACPA es que, más allá de la discrecionalidad técnica de la Administración, la motivación para la admisión de la justificación de la oferta anormal es la clave para determinar el sentido del recurso.

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  1. EL PRECIO: ¿UN CRITERIO OBJETIVO?

    En primer lugar, admitiendo que soy presa de mis fobias y mis filias, alabanzas todas para este Tribunal y para el equipo humano que lo hace posible.

    La Matemática y la objetividad son dos conceptos que tendemos a asociar. Por ello es fácil caer en la tentación de pensar que la utilización en los pliegos de criterios de adjudicación que se deben valorar mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas, como es el caso del precio, aseguran el cumplimiento del principio de objetividad. Pero no es del todo cierto. Son tantos los aspectos discrecionales que giran en torno al precio, que al final puede resultar un criterio “subjetivo”.

    El apartado 2 del artículo 150 del TRLCSP ofrece al órgano de contratación la posibilidad de elegir los criterios y su método para aplicarlos. En primer lugar, es él quien determina qué preponderancia va a dar a aquellos criterios que puedan valorarse mediante cifras y porcentajes. Decisión importantísima. Si no queremos que entre en acción un comité de expertos o un organismo especializado, ajeno al órgano que propone el contrato, cuyo dictamen no puede sino ser asumido por la Mesa, estos criterios objetivos deben tener una ponderación igual o superior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.
    A menudo se califican de criterios objetivos aquellos que no son. Pensemos en las mejoras (es el campo mejor abonado para la prevaricación). Es corriente ver en los pliegos publicados, bajo el título de “Criterios valorables mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de fórmulas”, las mejoras que se presenten a la oferta, hasta un máximo de X puntos, que se valoraran según una variable discreta que podrá tomar los valores 0, 2, 4, 6,..X.
    Estos criterios de adjudicación requieren siempre de un previo juicio de valor para considerar si la “dádiva” puede ser admitida o no y cuál es la motivación de la puntuación que se le otorga. Como dijo la Junta Consultiva de Aragón en el informe 59/09, “La ponderación en términos numéricos de las propuestas, sin detallar un resumen de los motivos concretos por los que se asigna cada puntuación, es inadmisible por carecer de motivación. Una valoración de los criterios objetivos de adjudicación sin expresión de las razones por las que se llega a ella no puede ser admitida por resultar imposible de revisar, pudiendo incurrir en causa de anulación por falta de la debida y explicitada ponderación de los criterios de adjudicación del procedimiento indicados en el pliego, exigida por el artículo 134 LCSP. Es imprescindible recoger en los informes técnicos de valoración las razones por las que determinadas variantes o mejoras no se aceptan y valoran, pues lo contrario no puede ser admitido por resultar imposible de revisar, pudiendo incurrir igualmente en causa de anulación por los motivos expresados.”

    En segundo lugar, el órgano de contratación elige la fórmula. ¿Cuántas fórmulas de precio hemos visto? Desde las más simples hasta las más complejas. Algunas lo son tanto que reclaman una literatura paralela para su aplicación, y no me refiero solo a la explicación de las variables. El empleo de fórmulas ininteligibles, “diabólicas” diría yo, suele tener por finalidad pasar desapercibidas a los ojos de los órganos de control. En teoría, la fórmula elegida para valorar el precio deberían dar como resultado que la oferta más baja obtenga la puntuación máxima, pero no es así. En determinados pliegos, la máxima puntuación del precio se reserva para las ofertas 0, es decir, solamente puede obtenerse si la oferta económica implica realizar gratis el contrato. En estos casos, las diferentes ofertas se valoran según su coeficiente, obtenido por fórmula, para posteriormente determinar las coordenadas de una recta, cuya abscisa es este coeficiente. El resultado respeta el axioma de no valorar una oferta superior por encima de una inferior, pero puede ocurrir que no mantenga la ponderación entre los diversos criterios, es decir la importancia relativa que se les ha dado desde el principio en el conjunto. Si a un criterio A se le ha dado el doble de ponderación que a otro B, y los dos se valoran mediante fórmulas, lo que importa es que, si una empresa presenta una oferta el doble de buena que otra en el criterio A obtenga el doble de puntos y si en el criterio B, por ejemplo, ha presentado una oferta la mitad de buena que la otra empresa, obtenga la mitad de puntos. Para ello se hace necesario utilizar la misma fórmula para todos los criterios que la precisen.

    En tercer lugar, es el órgano de contratación quien arbitra la importancia de previsión en los pliegos para poder apreciar la temeridad. Según el dictado de la Ley, cuando los criterios de adjudicación sean varios, la temeridad recibirá el tratamiento que decida establecer el órgano de contratación en los pliegos. Por ello, para lograr excluir a posibles proposiciones anormalmente bajas que pudieran poner en peligro la posterior ejecución correcta del contrato, el medio adecuado debe ser la regulación expresa en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de la baja temeraria, garantizando asimismo el otorgamiento del trámite de audiencia al contratista previsto en el TRLCSP. No resulta admisible excluir directamente ofertas inferiores en X puntos al tipo. Está claro que el legislador (tanto el europeo como el nacional) ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que esas ofertas son serias (véase, en este sentido, la sentencia del TJCE de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartados 46 a 49). A pesar de ello, pueden verse publicados pliegos que excluyen directamente aquellas ofertas que estén por debajo del X% de la media de las ofertas y, por otro lado, no siempre los pliegos contemplan regulación de las bajas temerarias. La ausencia de esta regulación expresa, si se trata de un procedimiento con más de un criterio de selección, deja sin herramientas a la Mesa, que no podrá aplicar el artículo 85 del RGLCAP, por expresa exclusión manifestada en el artículo 90 del mismo texto y a lo peor se verá forzada a proponer la adjudicación del contrato a una oferta que no es viable.

    Por último, también queda al libre albedrío del órgano de contratación establecer umbrales de saciedad en la valoración del criterio económico. Si me haces una oferta inferior en X puntos al tipo o a la media, no te excluyo pero, a partir de determinada baja, ya no aumenta tu puntuación en este criterio. Según el Tribunal de Cuentas (Informe 2007 Seguridad Social), se debería renunciar al establecimiento en los pliegos de umbrales de saciedad en la valoración del criterio económico, puesto que a través de ellos se está penalizando a las ofertas más baratas de tal modo que, por debajo de ese determinado límite o umbral, aunque bajen el precio ofertado, no obtienen una mayor puntuación. Esta actuación no está prohibida en la Ley aunque considera el Tribunal que supone renunciar a priori y de forma automática a la obtención de una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no permite formular alegaciones por parte de los contratistas en justificación de su oferta a pesar de que, con carácter previo, ya han acreditado convenientemente su solvencia para la ejecución del contrato. . Tanto el Tribunal de Cuentas como la Comisión Europea han venido rechazado que la valoración del precio se minimice, sin embargo, no podemos ignorar la opinión de otras instituciones europeas, como el Comité Económico y Social Europeo, que en su Dictamen sobre la «Propuesta de Directiva relativa a la contratación pública” (DOUE 29/06/12), considera que se sigue manteniendo un protagonismo y un uso excesivo del criterio de adjudicación del «precio más bajo» o del «coste más bajo». Esa utilización excesiva inhibe la innovación y la búsqueda de una mayor calidad y una mejor relación calidad-precio, conforme a lo exigido por la Estrategia Europa 2020, y no se traduce necesariamente en un mayor valor. Por lo tanto, el criterio del precio más bajo debería ser siempre la excepción y no la norma.

    Como siempre, Europa vive en el “Mundo de Sofía”. ¿Qué pensarán nuestros políticos cuando se vean liberados de uso necesario de los aspectos económicos para adjudicar el contrato? Me da miedo pensarlo ¡

    Buen domingo a todos

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