Acaba de hacerse pública la Memoria de actividades del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, TACPA. El órgano, presidido por el catedrático de derecho administrativo José María Gimeno Feliú, fue creado mediante Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Está en su segundo año de funcionamiento y ya ha sido objeto de muchas alabanzas.
La principal función de este Tribunal es la de asegurar que, en la preparación y adjudicación de los contratos del sector público en Aragón, se aplican correctamente las normas y principios que los disciplinan. Y hacerlo en plazos breves que interfieran lo mínimo imprescindible en el proceso de contratación, permitan resolver adecuadamente las cuestiones planteadas, y oír en el procedimiento a todos los interesados, tanto particulares como órganos de contratación.
La memoria presentada la semana pasada comprende el periodo de marzo de 2012 a febrero de 2013 y tiene por objeto, no sólo ofrecer una visión estadística de la actuación del Tribunal durante este periodo en el ejercicio de sus competencias, sino también —como ya se hiciera en la primera Memoria—, dar cuenta de la principal doctrina fijada, tanto respecto de materias de fondo como procedimentales, con el objetivo de que se puedan corregir ex ante prácticas contrarias al marco normativo.
De la variada doctrina que el tribunal menciona en su segunda memoria (la indebida configuración de los modificados, recursos contra modificaciones ilegales, valoración de la solvencia, la denominada “marca blanca”, el principio de no ir contra propios actos, etc.) queremos destacar hoy, en nuestra bitácora, el relativo a la problemática de las bajas anormales o desproporcionadas mencionado en la página 45.
El asunto me ha parecido importante, en un momento de crisis económica como el actual. Con demasiada frecuencia las mesas de contratación se encuentran con ofertas o proposiciones que incluyen valores anormales o desproporcionados. Identificarlas -y entrar en un procedimiento contradictorio para valorar si las ofertas son viables o no- para, consiguientemente, rechazarla o descartar la baja y aceptarla, supone una dificultad que deben sortear. Entra en juego el alambicado artículo 152 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP) que determina la forma de valorar si esa oferta o una proposición es anormal o desproporcionada, el procedimiento a seguir y las consecuencias que de todo ello se derivan.
Justificación
El TACPA, en sus acuerdos 42/2012 y 1/2013, aborda una de las cuestiones mas reiteradamente recurridas; la justificación de la oferta anormal o desproporcionada. Aunque el Tribunal aragonés parte de la doctrina tradicional sobre la discrecionalidad técnica, sentada por el TS y otros tribunales administrativos de contratos (y hace referencia a dicha doctrina), el TACPA entra en el estudio pormenorizado de cada uno de los aspectos en los que los recurrentes discrepan de la valoración realizada.
El Acuerdo 42/2012 TACPA, de 27 de septiembre de 2012, en su fundamento de derecho segundo, párrafo tercero considera que «Dichos incumplimientos se refieren a aspectos técnicos, lo que lleva al órgano de contratación a cuestionar en su informe la competencia de este Tribunal para conocer del recurso, por cuanto a su entender el examen de los motivos no encajaría en la función que tiene encomendada. Y ello en base a anteriores pronunciamientos de este Tribunal, en el sentido de que su función es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que valora los distintos criterios de adjudicación, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable».
Este año, el TACPA se ha pronunciado además sobre las ofertas anormales o desproporcionadas, en varios Acuerdos:
Acuerdo 2/2013, de 16 de enero de 2013 fue interpuesto por Ibermática, S.A. y , tras sentar el principio conforme al cual no es posible, en los términos de la legislación contractual, determinar si una oferta es desproporcionada o anormal sin referirse al presupuesto de licitación del contrato, define la justificación de una oferta como la acción de explicar, aduciendo razones convincentes o alegando otros medios, la viabilidad y acierto de una proposición, en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio. Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones.
Acuerdo 5/2013 de 25 de enero de 2013, interpuesto por Lasaosa Productos Químicos, resulta de interés por la importancia que el Tribunal otorga al informe pericial de parte que presenta el recurrente, llegando incluso a anular la adjudicación y ordenando la exclusión del adjudicatario en contra del criterio del informe técnico y del órgano de contratación. Pues, como señala el tribunal, la decisión acerca de si una oferta puede o no cumplirse no implica, la libertad del órgano de contratación para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad, sino que se requiere un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa — lógicamente— por el TRLCSP. En consecuencia, la decisión de aceptación no debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad.
Acuerdo 6/2013, de 30 de enero de 2013, interpuesto por FCC, S.A., más que tratarse de una oferta anormal, analiza una errónea interpretación de la Mesa de contratación de la oferta de un licitador, por haber omitido u olvidado la palabra anual a continuación de la cantidad consignada, cuando por el contenido del PCAP no debía haber presentado excesivas dudas.
El Acuerdo 8/2013, de 6 de febrero de 2013, interpuesto por FCC, S.A frente la adjudicación porque el informe técnico señalaba una serie de aclaraciones que debía hacer el licitador cuya oferta era anormal, y remitido directamente dicho informe con las posteriores aclaraciones a la Mesa de contratación, sin que el técnico hubiese informado dichas aclaraciones, por lo que el Tribunal considera que se ha hurtado al órgano de contratación, que es en definitiva quien tiene que resolver la admisión o exclusión, de requerir un mayor asesoramiento técnico, a la vista de las aclaraciones efectuadas para justificar la oferta.
En todos estos Acuerdos se dan circunstancias distintas, pero puede afirmarse que el criterio del TACPA es que, más allá de la discrecionalidad técnica de la Administración, la motivación para la admisión de la justificación de la oferta anormal es la clave para determinar el sentido del recurso.
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