Cuenta con IGAE nº 25

Comentarios

2 respuestas a “Cuenta con IGAE nº 25”

1. 

   teresa moreo marroig

   19/06/2011

   El artículo sobre las encomiendas de gestión de Santacana es diferente a todos los que he leído sobre el tema porque solo personas como él, que unen la teoría y la práctica diaria, pueden ofrecer esta lección de manual que serviría de guía perfecta para cualquier novato que tenga que abordar por primera vez un expediente de gasto de este tipo. La verdad es que me lancé a la lectura con el deseo de encontrar la opinión del autor sobre dos aspectos que me preocupan en los encargos a medios propios: la “subcontratación” por parte del ente encomendado y la retribución del encargo, dos cuestiones, a mi modo de ver, están muy relacionadas. A medida que avanzaba en la lectura me di cuenta de que no estaba ante un artículo de opinión sino ante el más completo análisis procedimental de los expedientes de encomienda que he visto publicado.
   Como el tema me interesa propongo el debate para reclamar la opinión del autor, si es que navega por estos mares, y si no, la de quien esté dispuesto a darla.

   “SUBCONTRATACIÓN”, La comillas son para darle el carácter de expresión impropia, dado que no se puede hablar propiamente de subcontratación cuando no hay contrato.
   ¿Existe límite?
   El artículo 4.1,n de la LCSP excluye de su ámbito de aplicación los negocios jurídicos mediante los cuales se encarga a una entidad que tiene la condición de medio propio la realización de determinadas prestaciones y añade que los contratos que este medio propio deba celebrar para la realización de estas prestaciones, se sujetaran a la Ley en los términos que sean procedentes.
   La ley admite de entrada que el medio propio deba contratar, lo cual favorece la postura de quienes defienden la irrelevancia de la ejecución directa de la prestación encomendada, en base a la interpretación general que se ha hecho de este dictado, en el sentido que se está refiriendo a la posibilidad de contratos de “subcontratación”. Dada la inexistencia en la LCSP de una expresa limitación a esta técnica, con excepción en el artículo 24, apartado 4 in fine y la DA 30, apartado 6 de la LCSP, se ha creado un escenario favorecedor de técnicas que, a mi modo de ver, podrían rozar el fraude de ley.
   Me explicaré con un ejemplo: Una Administración concreta unas necesidades a satisfacer que se califican y cuantifican en un contrato de suministro de valor estimado 100.000€. Decide encargar el suministro a un medio propio que reúne los requisitos materiales y formales exigidos por la ley, a pesar de que dicho medio va a adquirir en el mercado exterior los suministros objeto de la encomienda, dado que él no los fabrica. De este modo, las necesidades que tiene la Administración se cubrirán mediante un contrato privado que se adjudicará conforme las Instrucciones de contratación que el medio propio haya aprobado y publicado, en el mejor de los casos, en su Perfil de contratante. El régimen jurídico sufre un inmediato “adelgazamiento”. Si la Administración hubiese optado por sacar a licitación el suministro, lo habría hecho por el procedimiento establecido en la LCSP y el resultado sería un contrato administrativo que otorga unas prerrogativas a la Administración frente al contratista que no otorga el contrato privado al medio propio.
   Creo que debe existir un límite a esta técnica y así lo ha manifestado la Junta Consultiva de Baleares en el informe 1/2010, de 21 de julio, cuando concluye que la entidad que recibe el encargo dispondrá de medios materiales y técnicos adecuados para ejecutar, al menos, una mayor parte o una parte significativa del encargo y debe existir justa causa para que el órgano de contratación opte por esta opción. En la misma línea se han pronunciado autores como José Mª Gimeno Feliu, Sosa Wagner o Mario Garcés.
   ¿Qué se entiende por “subcontratación”?
   La interpretación que se ha dado en algunas administraciones al relativo “los contratos que este medio propio deba celebrar para la realización de estas prestaciones”, entendida solamente en el sentido del artículo 210 de la LCSP y el artículo 3 de la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, es decir, la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado, mediante contratos celebrados en régimen de subcontratación, no es completa en mi opinión. Existe otra interpretación que nada tiene que ver con el concepto de subcontratación.
   El medio propio, entendido como unidad integrada por elementos humanos, materiales y técnicos ordenados a un fin, que deberá estar directamente relacionado con el objeto de la encomienda, habrá de disponer de dichos elementos para la ejecución de la encomienda. Los elementos humanos los constituyen tanto su plantilla como las asistencias técnicas contratadas. De igual modo, los elementos materiales y técnicos se podrán constituir por el parque o bienes de la entidad o disponer de ellos mediante contratos de arrendamiento.
   Todos estos contratos de asistencia técnica y adquisición o arrendamiento de elementos materiales y técnicos, son contratos que el medio propio deba celebrar para la realización de estas prestaciones pero no son contratos de subcontratación. Este dato es muy relevante en el momento de aprobar el presupuesto de la encomienda aplicando las tarifas aprobadas y se manifiesta, si no lo ha hecho antes, en el momento de facturar las prestaciones realizadas cuando el medio propio no dispone de tarifas reales y factura como “subcontratación” todo aquello que no tiene tarifado, con independencia que corresponda a unidades de prestación encomendada o a otros gastos. La facturación se convierte en una cuenta justificativa.
   RETRIBUCIÓN:
   Del dictado de la LCSP no se desprende de manera inequívoca que la tarifa sea la única forma de retribución. (Ver “Encomiendas de gestión a la luz de la LCSP”, de José Pascual García) No obstante, salvo que en la norma a de creación o los estatutos del medio propio se prevea otra forma, es la forma general.
   Las tarifas serán fijadas unilateralmente por los poderes adjudicadores que ostenten el control del medio propio y reflejaran todos los costes directos e indirectos de las unidades de prestación, pagar los sueldos, comprar material, obtener fondos para financiarse, administrar el medio propio,… etc. .En estos costes tendrán incidencia los contratos a los que me he referido en el párrafo anterior, que pueden considerarse contratos de subcontratación.
   De este hecho se desprendes dos consecuencias importantes. La primera su necesaria incidencia en la tarifa y la segunda su exclusión de los límites que puedan establecerse a la “subcontratación” de la encomienda.
   Buen domingo

   Me gustaMe gusta

   Responder
2. 

   pilar

   19/06/2011

   Y, si quereis debatimos también sobre TRAGSA …. q sigue teniendo tela…..

   Me gustaMe gusta

   Responder

Este sitio utiliza Akismet para reducir el spam. Conoce cómo se procesan los datos de tus comentarios.