Las Cortes Generales han aprobado el nuevo texto de la Ley de contratos del sector público, que se publica en el BOE nº. 261 de 31/10/2007 como Ley 30/2007, de 30 de octubre.
La ley incorpora una vacatio legis de seis meses desde el día de su publicación en el BOE, aunque la disposición transitoria séptima prevé su aplicación inmediata en determinados aspectos y cuantías a quien, no teniendo el carácter de Administración Pública, ésta financie mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
El nuevo texto de ley incorpora varias directivas comunitarias y se estructura en un Título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones generales y cinco libros que se dedican, sucesivamente, a regular la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, su preparación, la selección del contratista y la adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, así como a la organización administrativa para la gestión de la contratación.
La Ley incorpora muchas novedades; la tipificación legal del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado o el sistema de diálogo competitivo, a emplear cuando el órgano de contratación promueva «contratos particularmente complejos» como el citado contrato de colaboración público-privado.
También servirá para dar respaldo jurídico a la utilización de criterios sociales y medioambientales en los procesos de adjudicación de los contratos. Para las universidades públicas supone su inclusión expresa en todas las enumeraciones y la exclusión de la necesidad de clasificación de sus contratos de investigación.
Pero, lo que definitivamente es una revolución es el reconocimiento de Internet como gran instrumento, no sólo de publicidad de las licitaciones, que se regula y favorece (ver artículo 309, «Plataforma de Contratación del Estado«) sino para la presentación de ofertas (por ejemplo, ver el artículo 132 de la «subasta electrónica» como proceso iterativo) y el acceso a pliegos, proyectos, y demás documentos por esta vía. Estos aspectos configuran un «perfil de contratante» como instrumento telemático de publicidad.
Otro efecto de las nuevas tecnologías lo encontramos en los «sistemas de racionalización» de la contratación, a través de acuerdos marco, especie de contratos normativos que, previa licitación, buscan disciplinar los futuros contratos a celebrar entre las partes y que no se vuelven a licitar. O el sistema dinámico de contratación, especie de variante del procedimiento abierto, con duración máxima de cuatro años para la adjudicación de prestaciones de uso corriente. Los empresarios presentan una oferta «indicativa», a partir de la cual, los diversos y sucesivos contratos derivados serán objeto de licitación exclusivamente entre aquellos, a través de medios telemáticos.
Por último, se levanta el acta de defunción de ciertas denominaciones tradicionales en nuestro derecho, que no de los correspondientes conceptos, que subsisten bajo nombres más ajustados al contexto europeo. En particular, los términos «concurso» y «subasta» — que en la legislación nacional se referían, de forma un tanto artificiosa, a «formas de adjudicación» del contrato como instrumento que debía utilizarse en conjunción con los «procedimientos de adjudicación», se subsumen en la expresión «oferta económicamente más ventajosa» que remite en definitiva, a los criterios que el órgano de contratación ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos, restringidos o negociados, y ya se utilice un único criterio (el precio, como en la antigua «subasta») o ya se considere una multiplicidad de ellos (como en el antiguo «concurso») con preferencia de los criterios automáticamente cuantificables -mediante fórmulas de los pliegos- frente a los obtenidos por juicios de valor. Además, la ley eleva el umbral de los llamados contratos menores: 18.000€ general y 50.000€ para los contratos de obras.
Respecto al precio, no tiene por qué ser fijado definitivamente en el contrato, ya que cabe su variación en función del cumplimiento de objetivos, al alza o a la baja, en los términos del pliego, sin que suponga una modificación del contrato. Incluso acepta la existencia de precios provisionales, a determinar durante la ejecución del contrato. Además en el contrato de obra, permite su contratación a tanto alzado e incluso de «precio cerrado» donde el contratista debe asumir el coste de las modificaciones por deficiencias del proyecto.
Por otra parte, no se permite declarar desierto el procedimiento de contratación si alguna de las ofertas se adapta al contenido del pliego; habrá que rechazarlas por anormales o desproporcionadas, ahora sin posibilidad de garantía adicional. También se incorpora la novedad la facultad de renuncia al contrato por interés público y el desistimiento del proceso de adjudicación fundado en infracción insubsanable de normas, antes de la adjudicación provisional, compensando los gastos ocasionados a los licitadores.
Para los contratos «armonizados» y relevantes para la gestión de servicios públicos, aparece un nuevo recurso administrativo especial frente a la adjudicación provisional, que suspende automáticamente el procedimiento e impide la adjudicación definitiva y, por supuesto, formalizar el contrato en tanto no se resuelva expresamente. Frente a esta última cabe, como siempre, interponer el correspondiente contencioso, según las reglas generales.
Respecto a la subcontratación, se incorpora un régimen notablemente más rígido. Así, el artículo 220.2.a prevé que los pliegos o el anuncio de licitación puedan establecer la exigencia de indicar en la oferta, las partes que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, nombre o perfil del subcontratista. En todo caso, rige el sistema de comunicación previa y motivación de la subcontratación, con aceptación tácita a los veinte dias de la notificación.
Otra novedad que puede reducir los costes a los licitadores es el caracter potestativo de la exigencia de garantía provisional para cuaquier tipo de contrato y alcanzar el 3% del presupuesto. Respecto a la garantía definitiva, los pliegos pueden eximir (motivadamente) su exigencia, salvo en los contratos de ejecución o concesión de obra, y alcanzar el 5% del imorte de adjudicación.
Ver el comentario de José Ramón Chaves a la nueva Ley.
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