Arbitrando soluciones en la ejecución de contratos

Este martes participé en la segunda edición del Congreso Nacional de Contratación Pública organizado por el grupo Lefebvre en Santa Cruz de Tenerife, formando parte de un panel sobre la ejecución de los contratos. Compartí una hora con el catedrático de la Universidad de Zaragoza, Gerardo García-Álvarez García, que aportó a los 400 asistentes una brillante exposición práctica: “Del expediente al resultado. Nuevas fórmulas de resolución de conflictos”, cuyo resumen presento a continuación.

Gerardo es miembro de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón y sus múltiples publicaciones muestran un interés por la fase de ejecución y sus vicisitudes. Destaco entre las últimas, la indemnización de los licitadores perjudicados por resoluciones de los tribunales de recursos contractuales en el OBCP, así como el arbitraje, un tema que lleva años trabajando.

Su enfoque parte del reconocimiento de un régimen diferenciado de la contratación pública en dos campos de reglas y principios. En el relativo a la licitación y adjudicación de los contratos públicos hay una incidencia determinante del Derecho de la Unión Europea, al amparo de la competencia en materia de mercado interior, que se plasma en los principios de igualdad, no discriminación y transparencia y además “impone la existencia de controles jurídicos efectivos, lo que en España se ha plasmado en los tribunales de recursos contractuales, que ejercen un control eficaz, que ha arrastrado consigo también al control judicial”.

Por el contrario, en lo relativo a la ejecución, la incidencia del Derecho de la Unión es muy limitada y subsisten una pluralidad de regímenes nacionales. “En el caso de España, nuestra tradición jurídica es la del contrato administrativo de raigambre francesa, basado en las prerrogativas administrativas, lo que lleva a una situación de fundamental desigualdad jurídica entre las partes”. Algo que, en el pasado -recordó Gerardo- llevó a un sector doctrinal, a negar incluso la naturaleza de contrato a los llamados contratos administrativos. Así lo dijo:

“Una serie de prerrogativas, con amplio margen de apreciación e incluso discrecionalidad administrativa en su aplicación, que ni siquiera son objeto de enumeración exhaustiva en la LCSP y que son objeto de un control débil, únicamente judicial, que se limita a verificar que se han cumplido las reglas básicas de procedimiento en su ejercicio y en ocasiones a acordar una indemnización compensatoria al contratista, casi siempre con criterios restrictivos”.

Sin embargo, en determinadas ocasiones puede ser conveniente limitar esas facultades, incrementando la seguridad jurídica y aumentando la predictibilidad para el contratista. Entre esas medidas de gobernanza estaría la previsión de arbitraje respecto de determinadas cuestiones de la ejecución de contratos complejos. Podrían ponerse como ejemplo los contratos de obras por sistema de coste objetivo, respecto a la determinación efectiva de esos costes, o los acuerdos de riesgo compartido con pago por resultado, en que pueden resultar interesantes mecanismos de mediación e incluso arbitraje, superando la histórica negación de la posibilidad de someter los conflictos administrativos a un tercero distinto a un juez.

Insistió el académico en que “el arbitraje no está prohibido en Derecho español y nada impide su incorporación, al amparo de la libertad de pactos, a los contratos suscritos por los PANAP, cuyo cumplimiento y extinción se rigen por el Derecho privado”. Respecto a los contratos administrativos, a falta de reglas específicas, habría que aplicar las generales, que establecen la autorización del Consejo de Ministros o del respectivo Gobierno autonómico. Formalidad que no es exigida por la legislación de régimen local.