Hay dos patologías que los informes de fiscalización de la contratación pública critican severamente en la aplicación de fórmulas de valoración del criterio precio. Así, según las Instituciones de Control Externo (ICEx) se debería evitar tanto la conocida como “aproximación a la media” como el establecimiento de “umbrales de saciedad” o límites a partir de los cuales las bajas en el precio no redundan en una mayor puntuación para los licitadores. En este caso, las mejores ofertas no obtendrían mayor puntuación, con la consecuencia de que los licitadores se ajustan a dicho límite establecido, imposibilitando mayores economías que podrían haberse producido en ofertas no necesariamente calificables como temerarias o desproporcionadas. En definitiva, un ejemplo del sutil juego de las matemáticas.
Ni el derecho comunitario ni el español imponen indefectiblemente la utilización de un método proporcional puro en la evaluación de la oferta económica. Lo único que impone en este sentido el TRLCSP es que se concrete en el Pliego la fórmula elegida, que ésta atribuya una puntuación superior a la oferta más barata y menor a la más cara y que se guarde la adecuada proporción en la atribución de puntos a las intermedias.
Como ha recordado el Tribunal Administrativo Central (TACRC 906/2014) fuera de estos principios elementales, el órgano de contratación cuenta con un margen de libertad para decantarse por su fórmula: puede optar por una regla de absoluta proporcionalidad o, por el contrario, introducir modulaciones en ella (siempre que no sean arbitrarias ni carentes de lógica) o, en fin, distribuir la puntuación por la baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón tuvo ocasión de opinar sobre el uso de determinadas fórmulas de «proporcional corregida», con la finalidad de evitar una inadecuada ponderación del criterio precio que pueda contaminar los criterios técnicos, y alterar de hecho que la oferta adjudicataria sea la económicamente más ventajosa. Su dictamen supone un buen repaso de las características de estas herramientas, comentando además la Sentencia TJUE de 16 de septiembre de 2013 que trató el asunto.
En concreto, hay unas fronteras que marcan el territorio de lo incorrecto en las fórmulas: otorgar puntuación a las bajas nulas, o bien asignar la misma puntuación a la oferta más barata y a otras ofertas o, en fin, fijar un umbral económico a partir del cual la rebaja del importe ofertado aporta una puntuación insignificante “pues incumple la regla de ponderación proporcional y se limita la economía de escala de las proposiciones, lo que contamina el fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa”, dice la Junta Consultiva aragonesa. Se trata de los llamados umbrales de saciedad.
Saciando con poco
Así, en el reciente informe de fiscalización de la Sindicatura de la Comunidad Valenciana sobre La contratación en el sector local de los Ayuntamientos de población inferior a 50.000 habitantes. Ejercicios 2012-2013 se evidencia esta generalizada práctica. En varios contratos locales se habían establecido limitaciones a la hora de valorar las ofertas económicas cuyas bajas exceden determinados límites fijados en el PCAP, lo que desvirtúa absolutamente la importancia relativa concedida en los criterios de adjudicación a la oferta económica.
En algún caso mencionado por la sindicatura valenciana, se estableció un umbral de saciedad del 1,7% del tipo de licitación, combinado con una ponderación del precio del 10% del total. Esta es otra: una baja ponderación del criterio “precio” junto con la limitación de la valoración de las bajas presentadas hace que su importancia como criterio de adjudicación sea, en la práctica, nula.
En otro caso, la Sindicatura observó que sólo se valoraban incrementalmente las bajas hasta que éstas alcanzaran el 3% del precio de licitación, desincentivando totalmente la presentación de ofertas económicas que mejoraran esa cifra: “Esta actuación supone renunciar a priori y de forma automática a la obtención de una posible mayor baja o economía en el contrato”.
El Tribunal de Cuentas ha venido recriminando desde siempre esa fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica por ser “contraria al principio de economía que debe informar el gasto público y que está fijado en el artículo 1 del TRLCSP”. Entre los últimos, los informes sobre contratación del Estado ejercicios, 2008 -pág. 31-, 2009 –pág. 209- y 2012 -pág. 21.
No puedo evitar sentirme solidario de un gestor que está reconociendo con estas clausulas que es imposible ejecutar el contrato con un menor precio, salvo violando las leyes o las exigencias del pliego. Así, entre otras, la práctica habitual y perversa de subcontratar la ejecución del contrato en más del 60% del importe de adjudicación (ver el capítulo de Elena Marín Albarrán en el Anuario Aragonés del Gobierno Local 2013 que coordina Jesús Colás). Una práctica que hay que controlar desde las dirección facultativa y un abuso al que no deben contribuir las AAPP pues fomenta los falsos autónomos y hace competencia desleal (más bien ilegal) a los convenios colectivos del sector.
Entiendo que el gestor público anticipa esa situación y quiere curarse en salud incluyendo esos umbrales de saciedad, pero este no debe ser tan bajo que anule el efecto del precio en la licitación. Además (y sobre todo) deben cuidarse de los posibles recursos administrativos o contenciosos, que pueden anular esa clausula. Como recuerda el Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC 326/2015) no se puede considerar justificado un umbral de saciedad que limita las mejoras sobre el canon mínimo sin valorar las ofertas superiores a una cantidad máxima lo que supuso la estimación del recurso en cuanto a esta alegación. Porque el procedimiento para evitar ofertas con valores anormales y desproporcionados tiene un cauce específico para hacerles frente con la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que una proposición no puede ser cumplida (artículo 152 TRLCSP). Como concluyó el citado órgano en otro caso (TACRC 542/2015): “La ecuación o regla que se emplee con el propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma”.
Fiscalizacion.es 
Lo cierto es que los umbrales de saciedad son contrarios a la ley y existen otros mecanismos para prevenir o solventar los presuntos problemas que ven algunos gestores. La triste realidad es que se utiliza muchas veces para burlar la ley y adjudicar de forma arbitraria.
Me gustaLe gusta a 1 persona
Además, el Tribunal de Justicia de la UE acaba de validar que » EN BASE A UNA NORMATIVA REGIONAL EL ENTE ADJUDICADOR IMPONGA A LOS LICITADORES Y SUS SUBCONTRATISTAS LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UN SALARIO MÍNIMO PREVISTO EN TAL NORMATIVA» como podeis ver el el blog de Contrato de obras:
http://contratodeobras.com/sentencias-tjue/
Me gustaMe gusta
Muy buen comentario Antonio. En este tema ya se ha venido pronunciando el Tc y los OCEX desde hace tiempo y ahora lo hacen los tribunales administrativos de recursos contractuales, que están resultando ser en la actualidad los primeros productores de doctrina en materia de contratos públicos. (Se agradece mucho las referencias que aportas) Ya comenté otras veces en tu bitácora que son tantos los aspectos discrecionales que giran en torno al precio, que al final puede resultar un criterio “subjetivo”. En primer lugar, el órgano de contratación determina qué preponderancia va a dar a aquellos criterios que puedan valorarse mediante cifras y porcentaje, a menudo se califican de criterios objetivos aquellos que no son (pensemos en las mejoras), elige las fórmulas, arbitra la importancia de previsión en los pliegos para poder apreciar la temeridad y establecer umbrales de saciedad en la valoración del criterio económico.
Dices que ante la previsión de umbrales de saciedad no puedes evitar sentirte solidario de un gestor que está reconociendo con estas clausulas que es imposible ejecutar el contrato con un menor precio, salvo violando las leyes o las exigencias del pliego. Quizás no es más que el espacio que le sigue quedando a la clásica discrecionalidad de la Administración en la adjudicación de los contratos, que sigue existiendo y existirá siempre porque hay aspectos de relevancia en las ofertas que son de difícil o imposible valoración subjetiva.
Las reglas de juego que se determinan en el artículo 150 del TRLCSP (las fronteras que marcan el territorio de lo incorrecto en las fórmulas como muy bien dices) no imponen la obligación en cualquier caso de que el precio sea un elemento importante en la valoración de las ofertas, es más, ni siquiera exigen que figure. Si vemos el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se transponen las Nuevas Directivas (ALCSP), el artículo 145, fiel al texto comunitario (considerandos 92 y 99 y artículo 67, de la D2014/24/UE), continúa en la línea de admitir que pueda elegirse la oferta económicamente más ventajosa por otros criterios, relacionados directamente con el objeto del contrato, entre los que puede figurar los costes, que podrán referirse al precio, IVA excluido, o a otro parámetro que permita identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, como el coste del ciclo de vida. No pasa nada si el precio no es uno de los criterios de adjudicación, siempre que se asegure una valoración verdaderamente imparcial de las ofertas y por ello, en cuanto a criterios de adjudicación, se exige concreción, vinculación, objetividad y no plena discrecionalidad del órgano de contratación.
Cierto que tanto el Tc como la Comisión Europea han venido rechazado que la valoración del precio se minimice, sin embargo, las normas comunitarias (Considerando 92 D2014/24/UE: Para determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa, la decisión relativa a la adjudicación del contrato no debe basarse únicamente en criterios no relacionados con los costes.) y, consecuentemente, el derecho interno español no han podido ignorar la opinión de otras instituciones europeas. Sirva de ejemplo el Comité Económico y Social Europeo, que en su Dictamen sobre la «Propuesta de Directiva relativa a la contratación pública” (DOUE 29/06/12), considera que se sigue manteniendo un protagonismo y un uso excesivo del criterio de adjudicación del «precio más bajo» o del «coste más bajo». Esa utilización excesiva inhibe la innovación y la búsqueda de una mayor calidad y una mejor relación calidad-precio, conforme a lo exigido por la Estrategia Europa 2020, y no se traduce necesariamente en un mayor valor. Por lo tanto, el criterio del precio más bajo debería ser siempre la excepción y no la norma.
No obstante lo anterior, siguiendo nuestro actual TRLCSP, en la determinación de los criterios de adjudicación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, por ejemplo el precio. Además, el ALCSP añade como novedad que la elección de las fórmulas se tendrá que justificar debidamente en el expediente. En el apartado 2 del artículo 150 del TRLCSP figura una cláusula de salvaguardia que establece el procedimiento que deberá observarse en el caso que se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas (entre ellos el precio) una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En estos casos, la evaluación deberá efectuarse por un comité de expertos, que deberán ser como mínimo tres, con cualificación profesional adecuada en razón de la materia sobre la que verse la licitación, o a un organismo especializado, siempre ajenos al órgano que propone el contrato.
Con el establecimiento en los pliegos de umbrales de saciedad es posible que el resultado respete el axioma de no valorar una oferta superior por encima de una inferior, pero puede ocurrir que el recorrido de la fórmula tras su aplicación sea tan corto que la ponderación teórica que se ha otorgado al precio se falsee, de manera que su aplicación práctica suponga que en la evaluación de las ofertas, al final, pesen más los criterios subjetivos que los objetivos, justo lo contrario de lo establecido en el literal de los pliegos, en los que no se nombra comité de expertos porque, teóricamente, se otorga mayor puntuación a los criterios objetivos que a los subjetivos.
Cuando fiscalizo estos pliegos me acude a la memoria el artículo 6.4 del Cc: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».
¿Debemos hacer una interpretación teleológica del apartado 2 del artículo 150 del TRLCSP y exigir en estos casos que se designe comité de expertos u organismo especializado?
Me gustaMe gusta
Pingback: Encomiendas de gestión y subcontratación – Fiscalizacion.es
Pingback: Umbrales de saciedad y principios de eficiencia, igualdad y libre competencia en las licitaciones públicas | Almacén de Derecho
Pingback: GABRIEL DOMÉNECH, Umbrales de saciedad y principios de eficiencia, igualdad y libre competencia en las licitaciones públicas (OBCP, 08-05-2020) – ICCP