La Cámara de Cuentas de Andalucía acaba de aprobar el informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2012. Un extenso y profundo trabajo de 500 páginas (más otras 300 de anexos) que realiza un examen y comprobación de la Cuenta General de la Administración General de la Junta de Andalucía, las agencias, las entidades empresariales, las fundaciones, los consorcios y los fondos carentes de personalidad jurídica. También analiza una muestra de los contratos sometidos a los procedimientos establecidos en el TRLCSP, en relación a su preparación, adjudicación y formalización. Este apartado suele ser un buen indicador de los aspectos a mejorar en los procesos de contratación.
Hoy queremos sintetizar las principales recomendaciones de la Cámara en relación con el Procedimiento Negociado, páginas 485 y siguientes. Entendemos que hay cuatro apartados principales que siguen año tras año presentes en los informes y deben ser objeto de reflexión.
Unas necesidades permanentes
Al analizar los Pliegos de Prescripciones Técnicas, la Cámara observa que el contenido de los servicios y las prestaciones a las que obedece el objeto de estos contratos “corresponde a tareas que están referidas a puestos de trabajo pertenecientes a la Agencia, y que, tal como se expresa en los propios expedientes, son inherentes, forman parte y son necesarias para el desarrollo de las competencias de la entidad”. Esta crítica viene repitiéndose durante los últimos años años.
Los auditores observan igualmente que muchas de las necesidades que se pretender cubrir con dichos contratos no han tenido carácter coyuntural, cualidad que ha de ser inherente al contrato de servicio. Por el contrario, esas prestaciones han tenido carácter recurrente y han perdurado en el tiempo, al tratarse de funciones de gestión ordinaria de la competencia de la Agencia.
Además, al coincidir el objeto de algunos de estos expedientes, y ser sucesivos en el tiempo advierte que “la suma de los valores de los contratos en cuestión, si se incluyeran los periodos de prórrogas, superaría el límite fijado legalmente para la tramitación de los procedimientos negociados sin publicidad”, lo que no ocurre considerando individualmente cada uno de los importes individuales de los contratos. A tal efecto, la Cámara recuerda que, conforme al artículo 88.5 de la LCSP, en los contratos de servicios que tengan carácter de periodicidad o de contratos que se deban renovar en un periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado el valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los 12 meses siguientes. Y que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.
Tampoco obedece a una situación coyuntural surgida sino a funciones de gestión ordinaria de la competencia de la Agencia el contrato “Coordinación de exposiciones temporales” en el que la propia asesoría jurídica de la Entidad advierte que “… debe velarse especialmente porque los servicios contratados respondan no solo en el pliego sino en su ejecución a un verdadero contrato administrativo de servicios y no a una relación laboral encubierta o incluso a una cesión ilegal de trabajadores”.
Ante las situaciones expuestas cabe reiterar que una contratación de las características analizadas no debe asumir de forma permanente funciones y tareas ordinarias que deban corresponder a puestos de trabajo pertenecientes a la RPT de la Agencia, como la jurisprudencia ha señalado al apreciar en algún caso la existencia de fraude de ley en la ejecución de los contratos. En este sentido, reconocen los auditores la pista que ofrecen los informe de la Asesoría Jurídica que incorporan en todos los expedientes analizados la advertencia, “ad cautelam,” sobre determinadas consideraciones jurídicas para que sean tenidas en cuenta por los centros gestores para que la contratación de servicios sea lícita y no implique durante su ejecución una actuación ilícita. A mayor abundamiento se señala que el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, ha incluido en su Disposición adicional primera una serie de medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración. En concreto establece que los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 de la LCSP, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral. A tal fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.
Una verdadera concurrencia de licitadores
Conforme al artículo 178 de la LCSP, en el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, debiendo dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.
El Parlamento de Andalucía instó hace tiempo al Consejo de Gobierno a solicitar ofertas en los procedimientos negociados sin publicidad al mayor número posible de empresas capacitadas para realizar la prestación, con el fin de facilitar una mayor y efectiva competitividad entre ofertantes. Sin embargo, en la práctica totalidad de los expedientes sigue cursándose invitación a las tres mínimas empresas que exige el citado artículo 178. Además, en la mitad de los contratos, dos de las tres empresas declinan la invitación recibida, por lo que el órgano de contratación cuenta en estos casos con una sola oferta (¡la adjudicataria!).
Por eso, la Cámara de Cuentas recuerda el principio de concurrencia recomienda solicitar ofertas al mayor número posible de empresas capacitadas para realizar la prestación, de forma que no se produzca simplemente un cumplimiento formal de un precepto de la Ley sino una autentica concurrencia que se traduzca en una efectiva competitividad entre oferentes. Una característica del principio de buena administración del que ya hemos hablado con ocasión de un anterior informe de la Cámara, en el Seguimiento de conclusiones y recomendaciones referidas a la contratación pública de Andalucía. Ejercicios 2008-2010.
No favorece la promoción de concurrencia el escaso plazo que se conceden a las empresas para presentar ofertas en los algunos de los contratos analizados, ni la extremada concreción con que se redactan algunos PPT analizados, en los que se describen de forma muy prolija las características técnicas de las adquisiciones objeto del contrato, actuación que limita la posible oferta de otros proveedores. Además, esta circunstancia pudiera contravenir indirectamente lo dispuesto en el artículo 117.8 de la LCSP que prohíbe la inclusión en el PPT de la mención de productos de una fabricación o procedencia determinada, especialmente la indicación de marcas, patentes, tipos o una producción determinada, con la finalidad de descartar ciertas empresas o productos.
Como ejemplo de buenas prácticas también cabe mencionar la actuación que se lleva a cabo en algunos expedientes fiscalizados en el IFAPA, en los que tratándose de expedientes adjudicados por procedimiento negociado sin publicidad, (al tener importe inferior a 60,00m€), el anuncio de la contratación se publica en la plataforma de contratación de la Junta de Andalucía y se concede un plazo para que cualquier empresa interesada pueda presentar oferta, como si de un procedimiento negociado con publicidad se tratase.
Una verdadera negociación de los términos del contrato
Como su nombre indica, en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos (artículo 169 de la LCSP) y “negociar” las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. La negociación tendrá por objeto los aspectos económicos, las especificaciones técnicas, y la adaptación de las ofertas presentadas por los licitadores a los requisitos indicados en el PCAP, para identificar la oferta económica más ventajosa de acuerdo con los criterios determinados en los pliegos, (artículo 176 de la LCSP). En la generalidad de los PCAP examinados por la Cámara de Cuentas andaluza se determinan los aspectos económicos y técnicos que han de ser objeto de negociación con las empresas, pero sólo en la tercera parte de ellos se acredita su adecuado cumplimiento. Menciona el informe como buena práctica la ventaja obtenida en la negociación del contrato “Servicio de apoyo en la administración de sistemas y de bases de datos que den soporte a la implantación y a la operatividad de sistemas de información geográficos en IECA (72,31m€) cuya negociación obtiene 537 horas adicionales, un 30% de mejora con respecto a las horas mínimas exigidas en pliego.
El procedimiento para la negociación de los términos del contrato no se encuentra regulado con carácter general en la LCSP, ya que depende de distintos factores: los aspectos a negociar, el número de candidatos con los que se haya determinado negociar, el contenido de las ofertas, así como si el procedimiento se ha articulado o no en fase sucesivas. En cualquier caso, muchos de los pliegos analizados por los auditores ya se contempla el procedimiento que hay que seguir en la fase de negociación, que debe ser respetado por los centros gestores.
La Cámara recomienda la práctica de la negociación incluso en aquellos supuestos de exclusividad, en los que el contrato solo puede encomendarse a un empresario determinado (artículo 170.d. de la LCSP) “como medida para conseguir que la empresa, conocedora de su posición ventajosa en el mercado como única oferente, se ajuste a las condiciones exigidas por la administración contratante, y a su vez, se obtengan ventajas en las condiciones de la prestación así como en el importe económico, evitando en la negociación posiciones monopolísticas”.
La motivación de la adjudicación
La necesidad de motivar la adjudicación de los contratos también en los procedimientos negociados viene reiterándose de forma recurrente por la Cámara de Cuentas andaluza, insistiendo en que se ha de huir de expresiones tales como “la oferta cumple todos los puntos exigidos en el PPT”, o “la empresa se compromete a ejecutar el contrato con estricta sujeción a los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos”, aconsejándose acreditar precisamente esos extremos en el contrato incluso en los supuestos en que se presenta una única oferta en el expediente.
Por el contrario, una correcta actuación es la observada en algunos contratos en los que se elabora un informe técnico de valoración de las ofertas, en el que se acredita la aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en los pliegos, (al igual que si se tratase de un procedimiento abierto), de forma que la adjudicación recaída en estos expedientes quedan debidamente motivada.
Para terminar, no dejéis de ver este espectacular video, de dos minutos y obrar en consecuencia visitando el oriente asturiano …
Fiscalizacion.es 
Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación (BOE de 02.04.2014)
Artículo 5. Funciones.
(…)
6. Para el adecuado desarrollo de sus funciones, las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación así como la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España y las Administraciones Públicas podrán celebrar convenios de los previstos por las letras c) y d) del artículo 4.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuando se den los supuestos para ello, y celebrar contratos en los que las Administraciones Públicas se acomodarán a las prescripciones del citado Texto Refundido y servirse de los restantes instrumentos permitidos por el ordenamiento jurídico vigente. En el desarrollo de las funciones público-administrativas se garantizará una adecuada coordinación con las Administraciones Públicas mediante la firma de los oportunos instrumentos de colaboración, así como a través de los Planes de actuaciones que, en su caso, dicten las Administraciones competentes por razón de la materia. Asimismo, las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, podrán suscribir convenios u otros instrumentos de colaboración para garantizar una adecuada coordinación de sus actuaciones con las llevadas a cabo por las organizaciones empresariales.
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Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (BOE de 05.04.2014)
(…)
Disposición adicional segunda. Contratación de servicios de seguridad privada por las administraciones públicas.
1. En consideración a la relevancia para la seguridad pública de los servicios de seguridad privada, de conformidad con el artículo 118 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, los órganos de contratación de las administraciones públicas podrán establecer condiciones especiales de ejecución de los contratos de servicios de seguridad relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas de seguridad privada contratistas.
2. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares o los contratos podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos de la resolución de los contratos, de acuerdo con los artículos 212.1 y 223.f).
(…)
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Publicada la Orden HAP/536/2014, de 3 de abril, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada (BOE de 07.04.2014)
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En el DOUE de 5 de abril de 2014, se ha publicado la DECISIÓN DE EJECUCIÓN DE LA COMISIÓN de 3 de abril de 2014 sobre la identificación de especificaciones técnicas TIC que se puedan usar como referencia en la contratación pública.
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Ley 8/2014, de 22 de abril, sobre cobertura por cuenta del Estado de los riesgos de la internacionalización de la economía española (BOE de 23.04.2014).
Artículo 4. Cobertura de riesgos por cuenta del Estado mediante un Agente Gestor.
1. La Administración General del Estado gestionará la cobertura de riesgos por cuenta del Estado por medio de un Agente Gestor que será designado por el Ministro de Economía y Competitividad. En el procedimiento de selección del Agente Gestor no resultarán aplicables las prescripciones del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y se respetarán los principios de idoneidad, transparencia, publicidad, concurrencia, igualdad de trato y no discriminación.
2. (…)
7. A efectos de poder ser designado y mantenerse en el ejercicio de sus funciones, el Agente Gestor estará sometido al siguiente régimen:
(…)
b) El Agente Gestor no podrá encontrarse incurso en los supuestos de prohibición de contratar con el sector público en los términos previstos por el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
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Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (BOE de 10.05.2014).
Artículo 4. Servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional, la seguridad pública, la seguridad vial y la protección civil.
(…)
6. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa de determinados servicios o de la explotación de ciertas redes de comunicaciones electrónicas, de acuerdo con el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, para garantizar la seguridad pública y la defensa nacional. Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio público a las que se refiere el Título III de esta Ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, e igualmente con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa de los correspondientes servicios o de la explotación de las correspondientes redes. En este último caso, podrá, con las mismas condiciones, intervenir la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas.
Los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención de éste o los de intervenir o explotar las redes a los que se refiere el párrafo anterior se adoptarán por el Gobierno por propia iniciativa o a instancia de una Administración pública competente. En este último caso será preciso que la Administración pública tenga competencias en materia de seguridad o para la prestación de los servicios públicos afectados por el anormal funcionamiento del servicio o de la red de comunicaciones electrónicas. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de una Administración distinta de la del Estado, aquélla tendrá la consideración de interesada y podrá evacuar informe con carácter previo a la resolución final.
(…)
Artículo 23. Delimitación de las obligaciones de servicio público.
(…)
2. Los operadores se sujetarán al régimen de obligaciones de servicio público y de carácter público, de acuerdo con lo establecido en este título. Cuando se impongan obligaciones de servicio público, conforme a lo dispuesto en este capítulo, se aplicará con carácter supletorio el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
(…)
Artículo 62. Títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico.
(…)
5. En el resto de supuestos no contemplados en los apartados anteriores, el derecho al uso privativo del dominio público radioeléctrico requerirá una concesión administrativa. Para el otorgamiento de dicha concesión, será requisito previo que los solicitantes ostenten la condición de operador de comunicaciones electrónicas y que en ellos no concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Las concesiones de uso privativo del dominio público radioeléctrico reservado para la prestación de servicios audiovisuales se otorgará por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información aneja al título habilitante audiovisual. La duración de estas concesiones será la del título habilitante audiovisual. En estos supuestos, el operador en cuyo favor se otorgue la concesión no tiene por qué ostentar la condición de operador de comunicaciones electrónicas sino la de prestador de servicios audiovisuales.
(…)
Disposición adicional decimosexta. La entidad pública empresarial Red.es.
(…)
4. El régimen de contratación, de adquisición y de enajenación de la entidad se acomodará a las normas establecidas en derecho privado, sin perjuicio de lo determinado en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
(…)
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El Real Decreto 336/2014, de 9 de mayo, publicado en el BOE de 10.05.2014, modifica el Real Decreto 1114/1999, de 25 de junio, por el que se adapta la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, aprueba su Estatuto y se acuerda su denominación como Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, OTORGA LA CONSIDERACIÓN DE MEDIO PROPIO Y SERVICIO TÉCNICO (ART. 24.6 TRLCSP) de la Administración General del Estado, así como de los organismos, entes y entidades del sector público estatal, sean de naturaleza jurídica pública o privada, vinculados o dependientes de aquélla, en los términos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y del presente Estatuto a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda.
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Ver Sentencia 56/2014, de 10 de abril de 2014. Cuestión de inconstitucionalidad 2928-2013. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en relación con el artículo 44 de la Ley 10/2010, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2011. Competencias en materia de contratación administrativa: nulidad del precepto legal autonómico que introduce una excepción a la prohibición general de pago aplazado en la contratación del sector público, publicada en el BOE de 07.05.2014).
Destaco la crítica al artículo 87.7 del TRLCSP:
“Sin duda puede reprocharse al artículo 87.7 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público su imprecisa formulación, por cuanto la remisión genérica a la ley para el establecimiento de excepciones al régimen de prohibición de pago aplazado no despeja, prima facie, la duda de si con ello el legislador ha querido referirse únicamente a la ley estatal o, por el contrario, ha pretendido abrir la posibilidad de excepciones establecidas mediante ley autonómica. Pero la crítica que pueda merecer el precepto desde la óptica de la buena técnica legislativa no nos exime de indagar en la dimensión material de la norma básica, que es en definitiva la que debe prevalecer en el juicio de constitucionalidad.”
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Ver Resolución de 25 de junio de 2014, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establecen las condiciones de uso de la plataforma FACe-Punto General de Entrada de Facturas Electrónicas de la Administración General del Estado (BOE de 28.06.2014)
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LA ADJUDICACIÓN DIRECTA CON SIMULACRO DE NEGOCIACIÓN,
Un Posted: 28 Jun 2014 12:10 AM PDT insertado en mi correo electrónico me lleva al comentario que hizo Antonio Arias, hace tiempo ya (Antonio, no acabo de aclararme con la dinámica del Blog con estas vueltas al pasado), sobre el Informe de 2013 que la Cámara de Cuentas de Andalucía publicó a raíz de la fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial 2012. Asunto pasado, pero presente por la actualidad del tema: El negociado sin publicidad.
Respecto a tal procedimiento, con todos mis respetos a la Cámara, no comparto la idea de que sea un ejemplo de buenas prácticas (como se señala en la página 490 del Informe) proceder a la publicación de un anuncio de la contratación en la Plataforma de Contratación de la Junta de Andalucía, otorgando un plazo para que cualquier empresa interesada pueda presentar oferta, como si de un procedimiento negociado con publicidad se tratase.
Las malas prácticas en la adjudicación de los contratos, en concreto, la adjudicación directa con simulacro de negociación, tema que preocupa al OCEX y que supone el 99% de los casos de negociados sin publicidad, se deberían atajar desde la raíz desincentivando su práctica a golpe de declaraciones de nulidad. plena de la adjudicación, por haber prescindido del procedimiento, en aquellos supuestos en los que no ha existido negociación, bien porque no convenía, no era posible o no se sabía cómo negociar, y, por lo tanto, se ha utilizado un procedimiento distinto al establecido, que para estos casos, es el procedimiento abierto.
Sostiene el Tribunal Supremo que seguir en la contratación un procedimiento distinto del legalmente fijado supone “prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, esto es, causa de nulidad de pleno derecho según el artículo 62.1 de la L30/1992, aplicable a este supuesto de acuerdo con el artículo 32 del TRLCSP. Los tribunales administrativos de recursos contractuales ya lo han hecho en varias ocasiones pero, desgraciadamente, los contratos que son objeto de esta tramitación fraudulenta, en la mayoría de los casos no son susceptibles del recurso especial en materia de contratación por tratarse de importes que no alcanzan el umbral comunitario y ya se sabe lo que ocurre con los recursos de reposición: Recurso de Juan Palomo, yo me lo guiso, yo me lo como.
Lo que no puede admitirse, en mi modesta opinión, es atajar el problema inventándose un nuevo procedimiento: El negociado sin publicidad con publicidad en el Perfil.
Los procedimientos que los EEMM están autorizados a utilizar se encuentran enumerados taxativamente en la Directiva y no se puede entender como hizo Francia en su momento y luego hubo de rectificar, que la Directiva es una Directiva de coordinación que deja libertad total a los EEMM en este sentido. El Código Francés contemplaba un procedimiento a modo de “diálogo competitivo”, desarrollado en dos partes: un anuncio para un contrato de definición y, posteriormente, mediante negociación entre los que han firmado el contrato de definición, se formalizan contratos de ejecución. La Comisión Europea lo denunció y el Tribunal de Justicia, en sentencia de 10/12/09 asunto C-299/08, proclamó que dichos preceptos contravienen la Directiva 2004/18/CE porque los procedimientos están tasados y los EEMM no se pueden inventar procedimientos.
Los procedimiento que el órgano de contratación puede utilizar para la adjudicación de los contratos en España son cinco (el contrato menor no es procedimiento y el concurso de proyectos es un supuesto muy especial) y cada uno de ellos se encuentra perfectamente regulado en el TRLCSP donde se concretan trámites, plazos y medios de publicidad obligatorios.
Respecto al negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, serán de aplicación las normas contenidas en los artículos 163 a 166, ambos inclusive, que regulan el procedimiento restringido (Ver artículo 177.3 del TRLCSP)
¡Ahí es nada! ¡Uno de los procedimientos más farragosos de la Ley y se bendice que lo despachemos con una publicación en el Perfil y cuatro días para responder a las invitaciones!
Alabar esta práctica como hace el Informe en la página 490, nos parece confundir al público.
La negociación no es posible en todos los contratos; utilicemos el procedimiento abierto con independencia de si el VEC alcanza o no los 60.000€. Ocurre como en las variantes o mejoras, En determinados contratos, el órgano de contratación, partiendo de una solución tipo (a diferencia del diálogo competitivo que la desconoce) se encuentra en posición de negociar determinados aspectos de dicha solución, lo cual aporta a los poderes adjudicadores más flexibilidad para obtener de la contratación resultados que satisfagan realmente sus necesidades. Pero no siempre es así.
Las posibles ventajas de una mayor flexibilidad y una posible simplificación deben contraponerse con el aumento de los riesgos de favoritismo y, más en general, de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarán los poderes adjudicadores en el procedimiento negociado dé lugar a decisiones demasiado subjetivas, que, reconozcámoslo, van a adoptarse con o sin anuncio en el Perfil cuando al órgano de contratación le convenga, porque el problema es que, en general, se ha entendido que el negociado sin publicidad por razón de la cuantía es el procedimiento que sustituye a la adjudicación directa permitida en España para contratos que no superaran los 5 millones de pesetas, hasta se derogó la Ley de Contratos del Estado de 1965 por la Ley 13/1995. En definitiva, un procedimiento que autoriza a la Administración a elegir discrecionalmente al empresario que va a ejecutar el contrato, siempre que se cumpla formalmente con la invitación a tres empresas y se deje constancia en el expediente de la negociación.
El concepto de «negociado=adjudicación directa» está totalmente alejado del concepto de negociación que se perfila en la nueva Directiva 2014/24/UE, relativa a la Contratación pública donde se reconoce que existe una necesidad generalizada de mayor flexibilidad y, en particular, de un acceso más amplio a un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones explícitamente para todos los procedimientos, siempre previa licitación pública, como las que prevé el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio.
La negociación puede incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio, al dar a los poderes adjudicadores más flexibilidad para obtener de la contratación resultados que satisfagan realmente sus necesidades. Nada que ver con la práctica habitual que, en el mejor de los casos convierte este procedimiento en un procedimiento abierto sin publicidad, que se sustituye por la invitación telefónica a tres empresas para que presenten sobres con ofertas para selecciona la más ventajosa, hurtando a este proceso de selección las ventajas que ofrece una verdadera negociación.
Si la utilización que se hace del procedimiento negociado sin publicidad consiste en aplicar el concepto «negociado=adjudicación directa», limitémoslo bajando las cuantías de 200.000 y 60.000 euros que son considerables; es más, suprimamos el negociado sin publicidad por razón de la cuantía y dejemos un pequeño margen de maniobra para la adjudicación directa de contratos de cuantía menor (50.000 para obras es demasiado) o para aquellos casos imprevistos que requieren un solución momentánea, eso sí, reforzando los controles de estos gastos con controles posteriores de regularidad que comprendan un control de cumplimiento de la legalidad vigente en la gestión de los fondos públicos, principalmente si se han producido fraccionamiento ilícito del objeto del contrato.
El TJUE en su sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, apartado 37, ha calificado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la infracción más grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos.
¿No es adjudicación directa la determinación a priori de la empresa que conviene ejecute el contrato, con o sin anuncio en Perfil?
Palma 29 de junio de 2014
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Resolución de 27 de junio de 2014, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2014 (BOE de 01.07.2014).
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VER Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores (BOE de 15.07.2014)
DESTACO:
Disposición final primera. Modificación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
El artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público queda redactado en los siguientes términos:
«La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.»
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Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores (BOE de 15.07.2014)
DESTACO:
Disposición final primera. Modificación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
El artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público queda redactado en los siguientes términos:
«La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.»
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Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOE de 16.07.2014)
(…)
Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación.
CAPÍTULO II
Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía
(…)
Artículo 44. Régimen jurídico.
(…)
3. El régimen presupuestario, patrimonial, económico-financiero, de contabilidad e intervención del Consejo será el establecido en el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y en las demás disposiciones que le sean de aplicación. El régimen de contratación será el establecido para las administraciones públicas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
(…)
Disposición adicional séptima. Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad.
Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores.
Las ofertas que presenten los licitadores que no hayan sido invitados no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia.
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Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Illes Balears (BOE de 16.07.2014)
(…)
CAPÍTULO II
Transporte público regular de viajeros por carretera
Sección 2.ª Transporte público regular de viajeros de uso general
Subsección 2.ª Adjudicación del contrato y vigencia
(…)
Artículo 25. Modalidad del contrato y adjudicación.
1. Los contratos administrativos especiales de gestión de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera adoptarán, generalmente, la modalidad de concesión administrativa, en la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura.
2. Para el otorgamiento de la concesión se seguirá el procedimiento abierto, de acuerdo con lo establecido en la normativa estatal. En casos justificados se podrá recurrir a las otras modalidades de contratación previstas en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público o la normativa que lo sustituya.
3. No obstante lo anterior, la administración podrá optar por la adjudicación directa del contrato en aquellos casos que prevé la normativa europea y recoge la normativa nacional reguladora de la ordenación de los transportes terrestres, conforme a la cual podrá ser de aplicación.
4. El pliego de condiciones que haya de regir el contrato tomará como base el proyecto aprobado por la administración junto con la resolución de establecimiento del servicio, e incluirá, como mínimo, los requisitos establecidos en la normativa estatal, así como cualquier otra circunstancia que delimite su servicio y configure su prestación.
5. En el procedimiento relativo a la adjudicación del servicio, el contrato de gestión y prestación del servicio público, y su modificación, extinción y condiciones de aplicación se atendrán a lo establecido en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, modificada por la Ley 9/2013, de 4 de julio, en los reglamentos que las desarrollan y, supletoriamente, en la normativa vigente en materia de contratos del sector público.
Artículo 26. Vigencia del contrato.
1. Los contratos de gestión de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera que se adjudiquen a partir de la entrada en vigor de esta ley, contendrán el plazo de duración atendiendo a sus características y a los plazos de amortización de los activos necesarios para prestar el servicio que deba aportar el transportista.
2. La duración de los contratos de servicio público, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de la Unión Europea reguladora de la materia y en las disposiciones reglamentarias dictadas para su ejecución y desarrollo, no podrá ser superior a diez años.
Sin embargo, si las condiciones de amortización de los activos aportados hicieran necesario prorrogar la duración del contrato y la gestión de la explotación fuese evaluada positivamente, el contrato podrá prorrogarse por un plazo no superior a la mitad del período originalmente establecido.
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CAPÍTULO III
Ferrocarril de Sóller
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Sección 2.ª Adjudicación y prestación del servicio
(…)
Artículo 172. Adjudicación del servicio.
1. Por regla general, la explotación del servicio se adjudicará mediante un procedimiento abierto, de acuerdo con las normas establecidas en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, o en la norma que lo sustituya. El contrato de adjudicación tendrá naturaleza de contrato administrativo especial de gestión de servicios públicos.
2. La convocatoria para la adjudicación del servicio exigirá, como condición esencial, que la explotación del ferrocarril de Sóller conserve y mantenga su tradicional y típica imagen actual, en cuanto a su material móvil, sus instalaciones y sus dependencias, principalmente las estaciones.
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Pingback: Primer Congreso Internacional del Tribunal de Cuentas de Panamá | Antonio Arias Rodríguez es Fiscalización
Medidas de transparencia en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha:
Ley 1/2014, de 24 de abril, de supresión de la Sindicatura de Cuentas (BOE de 21.10.2014)
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Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2015 (BOE de 30.12.2014)
Artículo 35. Contratación de personal laboral con cargo a los créditos de inversiones.
Uno. Los Departamentos ministeriales, Organismos autónomos, Agencias estatales,
Entidades Gestoras de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social
podrán formalizar durante el año 2015, con cargo a los respectivos créditos de inversiones,
contrataciones de personal de carácter temporal para la realización de obras o servicios,
siempre que se dé la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la contratación tenga por objeto la ejecución de obras por administración
directa y con aplicación de la legislación de contratos del Estado, o la realización de
servicios que tengan la naturaleza de inversiones.
b) Que tales obras o servicios correspondan a inversiones previstas y aprobadas en
los Presupuestos Generales del Estado.
c) Que las obras o servicios no puedan ser ejecutados con el personal fijo de plantilla
y no exista disponibilidad suficiente en el crédito presupuestario destinado a la
contratación de personal.
Dos. La contratación podrá exceder del ejercicio presupuestario cuando se trate de
obras o servicios que hayan de exceder de dicho ejercicio y correspondan a proyectos de
inversión de carácter plurianual que cumplan los requisitos que para éstos se prevé en el
artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en esta
propia Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.
Tres. Los contratos habrán de ser informados, con carácter previo a su formalización,
por la Abogacía del Estado en el Departamento, organismo o entidad, o en su caso por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que, en especial, se pronunciará
sobre la modalidad de contratación utilizada y la observancia en las cláusulas del contrato
de los requisitos y formalidades exigidos por la legislación laboral.
Cuatro. Los contratos regulados en el presente artículo serán objeto de fiscalización
previa en los casos en que la misma resulte preceptiva, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 152 a 156 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
A estos efectos, los créditos de inversiones se entenderán adecuados para la contratación
de personal eventual si no existe crédito suficiente para ello en el concepto presupuestario
destinado específicamente a dicha finalidad.
En los Organismos públicos del Estado que no estén sujetos a la función interventora,
esta contratación requerirá informe favorable del correspondiente Interventor Delegado,
que versará sobre la no disponibilidad de crédito en el concepto presupuestario destinado
a la contratación de personal eventual en el capítulo correspondiente. En caso de
disconformidad con el informe emitido, el Organismo autónomo o la Entidad pública
empresarial podrán elevar el expediente al Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas para su resolución.
Disposición Transitoria Sexta. Régimen transitorio de la centralización de créditos.
Respecto a aquellos contratos centralizados, cuyos gastos deban imputarse al
Programa presupuestario 923R «Contratación Centralizada», en tanto no se proceda a la
centralización de los créditos correspondientes, la aprobación de las órdenes ministeriales
de centralización dictadas por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en
aplicación del artículo 206.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, determinarán, en su
caso, la obligación por parte de los diferentes entes mencionados en los apartados a), b),
c), d), e) y f) del artículo 1 de esta Ley, de emitir las correspondientes retenciones de
crédito respecto a los contratos que se tramiten al amparo de la misma.
Con carácter previo al inicio de cada contrato, la Dirección General de Racionalización
y Centralización de la Contratación comunicará a cada ente el importe por el que deberá
efectuar la retención de crédito, de acuerdo con la distribución del objeto del contrato.
Disposición Transitoria Décima primera. Centralización de créditos.
Con efectos de 1 de enero de 2015 y vigencia indefinida, respecto a aquellos contratos
centralizados cuyos gastos deban imputarse al Programa presupuestario 923R
«Contratación Centralizada», en cuyo objeto se contemplen obras, bienes o servicios
destinados a organismos, deberá establecerse el coste asumido a satisfacer por el
destinatario del bien o servicio para la tramitación de la correspondiente transferencia de
crédito desde el presupuesto del órgano destinatario a la Sección 31, o cuando no fuera
posible esta transferencia de acuerdo con el régimen presupuestario aplicable, mediante
generación de crédito en el Servicio Presupuestario 05 «Dirección General de
Racionalización y Centralización de la Contratación» de la Sección 31 «Gastos de
Diversos Ministerios» por el ingreso que efectúe el destinatario del objeto del contrato
centralizado.
Las anteriores modificaciones de crédito serán aprobadas por el Ministro de Hacienda
y Administraciones Públicas, a iniciativa de la Dirección General de Racionalización y
Centralización de la Contratación y a propuesta de la Subsecretaría de Hacienda y
Administraciones Públicas.
Los expedientes de modificación se iniciarán una vez concluido el proceso informático
presupuestario de atribución de créditos aprobados en los Presupuestos Generales del
Estado aprobados por las Cortes.
A partir del ejercicio 2015, dicho sistema de asignación de crédito se simultaneará con
la dotación inicial que se asigne al citado Servicio Presupuestario, en consonancia con los
nuevos contratos centralizados tramitados y aquéllos que ya se encuentren formalizados.
Disposición Adicional Trigésima segunda. Interés legal del dinero.
Uno. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de
junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, éste queda establecido en
el 3,50 por ciento hasta el 31 de diciembre del año 2015.
Dos. Durante el mismo periodo, el interés de demora a que se refiere al artículo 26.6
de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, será del 4,375 por ciento.
Tres. Durante el mismo periodo, el interés de demora a que se refiere el artículo 38.2
de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, será el 4,375 por
ciento.
OJO: En el artículo 35 se refieren a la «legislación de Contratos del Estado». ¿Qué os parece?
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No me extraña si la norma nace en el entorno de la Dirección General de Racionalización. He escuchado mas de una vez a su máxima responsable referirse a la Ley de Contratos del Estado como si no hubiera otra ley y también utilizando conceptos que no aparecen en nuestro texto refundido, como “contratos abiertos”, sin saber muy bien a qué se estará refiriendo, pero la verdad es que es muy fuerte que aparezca así en una ley. No tengo palabras.
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Ley 6/2014, de 30 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2015 (BOE de 27.01.2015).
Disposición adicional undécima. Pagos en metálico y en otros bienes.
En los contratos del sector público, cuando razones técnicas o económicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, la retribución del contratista podrá consistir en la entrega de otras contraprestaciones, incluido bienes inmuebles, debiéndose para ello determinar en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable en materia de contratación y patrimonial.
En el supuesto de que la contraprestación no sea directamente en metálico, deberá incorporarse un informe de valoración donde se determine el valor asignado a esa contraprestación, que se deducirá en el importe total del pago del contrato y en los términos del pliego de cláusulas administrativas particulares, que servirá de base a la licitación.
Disposición final primera. Facturación electrónica.
Se habilita a la Consejería de Hacienda y Administración Pública para dictar las disposiciones normativas que regulen la forma de prestar el consentimiento, el procedimiento de remisión, el sistema de archivo y conservación, las condiciones técnicas y los demás requisitos necesarios para la expedición de facturas por medios electrónicos cuando los destinatarios de las mismas sean la Administración de la Junta de Andalucía o sus entidades vinculadas o dependientes.
La obligatoriedad del uso de las facturas electrónicas podrá establecerse por dicha consejería de manera gradual, en atención a las características de las personas físicas o jurídicas que deban expedirlas o del tipo de contrato de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27.6 de la Ley 11.
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