La prensa gallega avanzaba ayer la primera sentencia de un Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma sobre la supresión, durante el año pasado, de la paga extraordinaria, en la parte ya devengada. Hasta ahora, se había reconocido al personal laboral y a otros funcionarios con fallos de juzgados de lo contencioso-administrativo. La Sala de Justicia de Galicia estima el recurso presentado por un funcionario del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con base a la irretroactividad del devengo, garantizada por nuestra Constitución. La sentencia, en mi modesta opinión, es una obra de arte, una joya jurídica pulida hasta la saciedad en un tema con tantas aristas, no sólo jurídicas.

La Sentencia

El Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, de Medidas Para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad, dispone en su art. 2 lo siguiente:

«El personal funcionario no percibirá en el mes de Diciembre las cantidades a las que se refiere el (…) en concepto de sueldo y trienios. Tampoco percibirá las cuantías correspondientes al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga extraordinaria como la paga adicional del complemento especifico o pagas adicionales equivalentes del mes de Diciembre …«.

Prevé su Disposición Final Decimoquinta que “entrará” en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que acaeció el 15 de julio de 2012.

Pues bien, la citada Sentencia 794/2013, de trece de noviembre, que hoy vamos a comentar, atiende el recurso interpuesto contra la nómina de un funcionario en el mes de Diciembre de 2012, ante la “falta de abono de la parte proporcional de la paga extraordinaria del mes de Diciembre, correspondiente al período comprendido entre el 1 de Junio y el 14 de Julio de 2012”. La demanda se fundamentaba directamente en el artículo 9.3 de la Constitución que impide “privar al funcionario de la parte proporcional ya devengada correspondiente al mes de Junio y los primeros catorce primeros días de Julio”.

El problema es que las pagas extraordinarias de los funcionarios del Estado se devengan “el primer día hábil de los meses de junio y diciembre y con referencia a la situación y derechos del funcionario en dichas fechas” como recoge el art.2.6 de la Resolución de 25 de Mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos. Esa norma dicta también soluciones a los diversos casos de cese anticipado abonando las pagas extraordinarias según el principio de proporcionalidad entre servicios efectivamente prestados hasta el día en que se devengue la paga extraordinaria y la cantidad a pagar a cada concreto funcionario, lo que hace precisar a los magistrados de la Sala:

“Así, el legislador se cuida mucho de asegurar en toda vicisitud profesional del funcionario, la efectiva equivalencia entre servicios y la contraprestación correspondiente a paga extraordinaria”.

Argumentos de la Administración

La Administración argumentaba en primer lugar, la interpretación literal del art.2 del R.D.207/2012, que aludía a “supresión” o “no percepción” lo que a su juicio pugna con descuentos parciales. También señalaba que el devengo de las pagas extras no era diario (art.33 de la Ley 33/1987) sino que coincide con el momento de su abono, por lo que entrando en vigor el R.D.Ley 20/2012 con anterioridad a la fecha de devengo -acaecida el 30 de Noviembre- no se habría generado derecho a cobro alguno. Argumentaba, en fin, que el derecho a cobro de la paga extra no era un derecho adquirido pues no corresponde a una situación perfeccionada y agotada que hubiere consolidado un derecho inmune a la aplicación retroactiva de la norma ulterior. Terminaba postulando que, en último caso, se plantease la cuestión de inconstitucionalidad para que el Tribunal Constitucional se pronunciase al respecto.

Como veremos, ninguno de estos argumentos es acogido por la Sala de Justicia, que ya adelanta “nuestra convicción en derecho de que la única interpretación posible bajo pautas o criterios constitucionales del art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012 es la aplicación en nómina del descuento de la paga extraordinaria minorada en la parte proporcional al período comprendido entre el 1 de Junio y el 15 de Julio de 2012 que hubiese prestado servicio o en situación asimilada el empleado público”.

Una cuestión de principios

Para el Tribunal, es sumamente relevante que el Real Decreto-Ley 20/2012 no establezca disposición transitoria alguna, ni plazo de carencia tras su publicación, ni tampoco incorpore estipulación que expresamente imponga su aplicación a hechos o situaciones jurídicas anteriores a la de inicio de su vigencia. “Ese simple dato nos lleva a alzaprimar en el presente caso el principio de seguridad jurídica (art.9.3 CE), así como la irretroactividad de normas restrictivas de derechos individuales (art.9.3 CE)». Lo dice con elocuencia analizar la naturaleza del derecho a la percepción de las remuneraciones por el trabajo efectivamente prestado:

“Este derecho a percibir la contraprestación por la labor profesional, podemos caracterizarlo como un derecho individual constitucionalmente cualificado en cuanto el derecho a la percepción de la paga extraordinaria por una labor ya prestada encaja dentro del derecho al trabajo (art.35.1 CE) y del derecho a la igualdad ante las cargas públicas (art.31.1) pues no tratándose de una medida tributaria, si participa de la naturaleza de prestación patrimonial pública (art. 31.3 CE) en cuanto medida confesadamente inspirada en atender la precariedad de las arcas públicas y que supone un sacrificio para un sector concreto de la población. Junto a ello, se sitúa el principio y derecho a la seguridad jurídica en la aplicación de la Ley e incluso la interdicción de la arbitrariedad (art.9.3 CE), pues una interpretación maximalista de la supresión de la paga extraordinaria conduce a que el dato temporal de la vigencia o publicación de la Ley sea irrelevante pues, velis nolis, su aprobación o publicación en cualquier fecha entre el 1 de Junio y el 30 de Noviembre conduciría a la privación total del concreto concepto retributivo”.

Para mayor abundamiento la Sentencia recuerda el principio de confianza legitima de cuño comunitario (STJCE 21-9-1983) que “forma parte de los principios fundamentales de la Unión” ( STJCE 5-5-1981 o STJUE del 24-3-2011) y se impone a la Administración por la fuerza del art. 3.1 de la propia Ley 30/1992 al interpretar los derechos fundamentales y libertades públicas (art.10 CE), singularmente respecto de los citados derechos a la seguridad jurídica, publicidad de las normas, derecho al trabajo e igualdad ante las cargas públicas, en aquellos casos tan singulares como el que nos ocupa:

“Así, quienes contaban con la legítima expectativa de su percepción lo hacían en forma robustecida con anterioridad a la publicación oficial del Real Decreto-Ley, pues la única norma anteriormente vigente era la Ley 2/2012 de presupuestos generales para 2012. Y en atención a ese amparo normativo expreso y vigente en los días 1 de Junio a 14 de Julio, tales empleados adoptaron decisiones de ámbito personal o económico que son dignas de protección por su anclaje en la mas elemental seguridad jurídica bajo la confianza legítima”.

De la jurisprudencia constitucional, cita el Fundamento jurídico octavo de la STC 150/90, aplicable mutatis mutandis al caso retributivo que nos ocupa cuando establece:

“…el principio de seguridad jurídica, aún cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente…, ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal… sí protege, en cambio, como antes vimos, la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede transcender la interdicción de la arbitrariedad”.

La Sala cita reiterada y abundante jurisprudencia constitucional y entre ellas la STC de 8-11-2011 que  declaró la inconstitucionalidad de norma fiscal retroactiva, apuntando:

“De tan clara doctrina del Tribunal Constitucional derivamos la necesidad de constar o acreditarse un interés general en la eficacia retroactiva de la norma analizada, pues es innegable que el Decreto Ley se dicta apreciando las necesidades extraordinarias y urgentes que se invocan en su Preámbulo. Lo cierto es que no está justificado en el interés general el sacrificio de la parte de retribución en concepto de paga extraordinaria generada antes de la publicación de la Ley. Insistimos en que el Decreto-Ley calla sobre las razones que pueden llevarle a esa retroactividad que, además de ser explicita en la propia norma, ha de ser justificada en atención al interés general. Por lo expuesto, consideramos que estamos ante el sacrificio de un derecho individual cualificado por comprometer la seguridad jurídica a la luz de la confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad”.

Los derechos adquiridos

A diferencia del anterior Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo (presidencia de Rodríguez Zapatero) que suprimió la paga extra de diciembre, con efectos de 1 de junio de 2010, el propio TC había afirmado (ATC 179/2011) que afectaba a derechos económicos «aún no devengados» por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, «no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios hayan sido privados sin indemnización ( art. 33.3 CE ), ni de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos».

La Sala de Justicia gallega repara en ese importantísimo inciso que proyectado sobre aquél Decreto-Ley (8/2010) afirma su constitucionalidad, mientras que proyectado en su inequívoca formulación sobre el Decreto-Ley ahora sujeto a interpretación (20/2012) les conduce directamente a la conclusión contraria sobre la inconstitucionalidad de este último, pues el Tribunal Constitucional nos ofrece la piedra de toque constitucional para verificar si hay derechos adquiridos (subrayado en la sentencia hoy comentada) que limiten o no la vocación retroactiva del legislador, pues afirma que no hay derechos adquiridos en la regulación que “afecta a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario”.

De tan clara y precisa referencia constitucional, el TSJ de Galicia deriva que la existencia de derechos económicos adquiridos pivota sobre un doble eje: por un lado, la referencia temporal de generación del derecho es mensual (mensualidades) y por otro lado, la referencia material que soporta el derecho es la existencia de prestación del servicio público (haber trabajado efectivamente): “Y así, en el caso que nos ocupa, cabría hablar de derechos adquiridos”.

Para mayor abundamiento, se recuerda que punto de partida para interpretar las normas-leyes o Decretos-Leyes incluidos- es el Código Civil y particularmente el art. 2.3 que dispone: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusiesen lo contrario”. Como la DF 15 del R.D.L. 20/2012, “pudiendo decirlo, nada dice de su aplicación retroactiva, no es aceptable una interpretación judicial extensiva de tal vigencia respecto del derecho generado en el período comprendido entre el 1 de Junio y el 14 de Julio”.

Devengo

La Sentencia analiza con detalle la singularidad del derecho afectado. La inequívoca naturaleza salarial o de contraprestación que posee la paga extraordinaria de los funcionarios lleva a que “sean aplicables los criterios técnico- jurídicos de adquisición, devengo y abono propios del colectivo laboral”. Entonces, trae a colación la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 17-7-2013 que clarifica los siguientes términos:

• Devengo -día en el que se adquiere el derecho a alguna percepción o retribución por razón del trabajo, desde el que se producen los efectos.
• Liquidación-momento en que se cuantifica (se concreta el pago total) la cantidad devengada a abonar que suele ser los primeros días (del día 1 al día 5) del mes cuando se realiza la nómina .
• Abono-momento en que se cobra lo devengado.

« Constando la fecha de entrada en vigor de la norma aquí examinada, el 15 de julio de 2012 y conforme la reiterada doctrina del TS (por única ST de 21 de abril de 2010 de la Sala de lo Social de la Sección Primera del Tribunal Supremo) las pagas extraordinarias constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, no constituyendo meras expectativas, por lo que los trabajadores, demandantes, tienen derecho a su percepción, no pudiendo tener la norma efecto retroactivo, lo que nos lleva con estimación parcial de la demanda de la suma correspondiente a esos 14 días del mes de julio ya devengados».

El TSJ de Galicia insiste en que no se ajusta a la seguridad jurídica que un mismo concepto retributivo (paga extraordinaria) pueda ser fraccionable y a la vez no fraccionable para un mismo legislador, y se aplique proporcionalmente en caso de licencias, ausencia injustificada, huelga o sanción disciplinaria  y sin criterio proporcionalidad a la hora de suprimirlo:

“Se impone un principio de coherencia y armonía del grupo normativo regulador del régimen retributivo, especialmente si tenemos presente que un Decreto-Ley por su naturaleza excepcional no tiene por misión innovar conceptos generales o estructurales de la función pública sino utilizar instrumentalmente la referencia a los conceptos fijados por leyes ordinarias y estables”.

Conclusión

No cabe invocar una suerte de eficacia retroactiva del Decreto-Ley cuando se proyecta sobre derechos consolidados, sin indemnización. La sentencia, quizás previendo los efectos mediáticos de sus consecuencias políticas o económicas, extrema su carácter didáctico y pone algunos sencillos ejemplos de la perversión de la aplicación del descuento total o proporcional:

 “basta tener presente que quien trabajó en la Administración hasta el día 14 de Junio (finalización relación temporal de interinaje, cese o baja) podría haber liquidado su derecho y cobrado en dicha fecha. Y su compañero que hubiese trabajado cinco meses mas, se hubiera visto privado de la misma.”

Por lo tanto, no afecta el Real Decreto-Ley 20/2012 a la paga extraordinaria que en el momento de entrar en vigor de la norma ya se había devengado paulatinamente con su acumulación día a día bajo la única norma entonces vigente, pues forma parte de la esfera de derechos económicos de los funcionarios, pendiente únicamente de su ulterior abono.

El Real Decreto-Ley buscaba rebajar la retribución que los funcionarios van a percibir en el futuro y no puede expropiar las retribuciones ya devengadas. Esta interpretación es la única que “salva la conformidad con la Constitución de la medida impuesta por el citado Decreto-Ley”. Por todo ello, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia considera que el recurrente habría generado desde el 1 de junio de 2012 hasta el 14 de julio de 2012 un total de 1 mes y 14 días, con la consiguiente consolidación del derecho al percibo de la paga extraordinaria correspondiente a dicho periodo.

Así, estima el recurso del funcionario y declara no ajustada a Derecho la resolución administrativa denegatoria e impugnada, con el consiguiente “reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente a percibir la cantidad de 570,08 euros con los intereses legales hasta su efectivo abono”.

Felicitamos a la Sala por el manejo de conceptos económicos tan habituales en el mundo financiero y contable. Con frecuencia, los auditores -públicos y privados- y plantean ajustes anuales por mal uso del principio del devengo, verdadero caballo de batalla para la imagen fiel de las cuentas, públicas y privadas. El Gobierno español ya debió corregir ante Europa el déficit del ejercicio 2012, por este concepto.

La sentencia viene a unirse a los “diversos pronunciamientos jurisprudenciales que han estimado demandas similares sin plantearse cuestiones de inconstitucionalidad”, como recuerdan los magistrados citando la pionera Sentencia dictada por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Palencia de 29-5-2013 (rec.58/2013), nº 4 de Alicante de 11-7-2013 (rec.160/2013), nº7 de Barcelona de 26-7-2013 (rec.84/2013) o nº27 de Madrid de 25-9-2013. Asimismo, en el orden jurisdiccional Social, otros Tribunales Superiores de Justicia dictaron sentencia estimatoria: primero TSJ Madrid, de 14-12-2012, seguida por muchas otras, caso de TSJ de Aragón de 11-7-2013 (rec. 301/2013).

Sin embargo, esta es la primera vez que un TSJ del Orden Contencioso-Administrativo se pronuncia (¡y vaya como se pronuncia, menuda sinfonía!) sobre el Decreto Ley que supresión de la paga extraordinaria. Vendrán más.