Emilio Menéndez Gómez, Interventor-auditor del Estado y actualmente presidente de la Autoridad Portuaria de Gijón, acaba de publicar el libro “Contratos del sector público: Contrato de servicios” (Aranzadi, 2011). Ojeando su contenido, muy actualizado y extraordinariamente detallado- 1.482 páginas– reparo en una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, que se cita al analizar las características del procedimiento negociado. Me ha parecido tan interesante –se están haciendo mal muchos procedimientos negociados- como para traerla a la bitácora sin perjuicio de reseñar, en unas semanas, la presentación oficial de la obra (ver anteriores) .
Negociar, negociar, negociar …
La Resolución 50/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de febrero de 2011 estudiaba el recurso de una empresa de seguridad privada contra el acuerdo del Gerente del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional, que adjudicaba, mediante procedimiento negociado sin publicidad, el contrato de servicios de vigilancia para la sede de sus Servicios Centrales.
Patrimonio Nacional cursó invitación a ocho empresas de seguridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 162.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para que presentaran sus ofertas, utilizando como procedimiento de adjudicación el negociado sin publicidad, en aplicación del artículo 154.f) de la citada Ley.
Cumplida la fecha límite de presentación de las ofertas, se recibieron ofertas de tres empresas, acordándose la adjudicación del contrato citado a una de ellas, con motivo de ofertar el precio más bajo, 13,50 euros/hora servicio, IVA excluido.
Contra dicho acuerdo uno de los participantes interpuso recurso solicitando su anulación, así como la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la negociación de las ofertas con los candidatos. Su argumento era la ausencia de negociación del precio ofertado por los licitadores, en cuanto que se trata de un procedimiento negociado, en este caso sin publicidad, y el pliego de cláusulas administrativas particulares incluía al precio, además de cómo único criterio de adjudicación, como criterio, también único, que ha de ser objeto de negociación.
El órgano de contratación insistía que el criterio de adjudicación señalado en los pliegos -precio/hora servicio- era un criterio de valoración objetivo y ajustado a los precios de mercado, por lo que de acuerdo con el artículo 162.2 LCSP, el pliego de cláusulas administrativas no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para el organismo.
La negociación no es negociable
Recuerda el Tribunal como el artículo 135.3 LCSP advierte que en los procedimientos negociados la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato, señalándose en el artículo 153.1 que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Además, el artículo 160 LCSP, bajo el epígrafe “delimitación de la materia objeto de negociación”, dispone que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Por último el artículo 162 LCSP, al referirse a la negociación de los términos del contrato, en su apartado 3 describe las reglas que se seguirán durante la negociación y en el apartado 4 indica que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. De toda la negociación se dejará constancia en el expediente advierte el apartado 5.
De lo anterior deduce el TACRC que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, por ser inalterable, existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados, en el procedimiento negociado se exige la negociación, dada la alterabilidad de la oferta, no existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la LCSP, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación.
Por otra parte, el órgano de contratación en su informe parece considerar a las ofertas presentadas por los licitadores como una fase de negociación, en cuanto que al referirse a las mismas señala que “este Órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas, no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para este Organismo”.
Para el Tribunal, la presentación de las ofertas no puede ser considerada como una fase de negociación “pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas, y más en un supuesto como en el expediente de referencia, en el que el único aspecto a negociar, de acuerdo con lo previsto en el pliego será el precio”. Así, dado que en el expediente remitido al Tribunal no existe constancia de negociación por el órgano de contratación con los licitadores, cabe concluir que no ha existido negociación con ningún licitador de los aspectos susceptibles de la misma, en este caso del precio, de acuerdo con el contenido del pliego.
Por si fuera poco, el acuerdo de adjudicación es comunicado a la empresa recurrente haciendo constar únicamente la empresa adjudicataria y el importe ofertado por la misma. Si bien es cierto que el único criterio de adjudicación es el precio, el cual se indica en la notificación citada, como ya hemos citado en otra ocasión- El caso de la notificación escasa– “los datos señalados en absoluto pueden considerarse suficientes para entender que la notificación aportaba a su destinatario los elementos de juicio necesarios como para que éste pudiera evaluar la posibilidad de interponer recurso y fundarlo debidamente, en cuanto que dicha notificación no hace referencia alguna a la existencia o no de negociación de los términos del contrato con los licitadores, en este caso del precio, aspecto éste esencial tratándose de un procedimiento negociado”. En consecuencia, el Tribunal encuentra evidente que el órgano de contratación no ha cumplido con el requisito de motivación de la notificación de la adjudicación provisional exigido en la LCSP y cabría la retroacción de las actuaciones al momento en que debió notificarse la adjudicación, al objeto de que ésta se motivara adecuadamente, si así se hubiera solicitado por la recurrente en su escrito de recurso.
Por todo ello, el Tribunal estima el recurso, anula la adjudicación del contrato y –por consiguiente- retrotrae las actuaciones hasta el momento de negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras.
Fiscalizacion.es 
Interesante entrada que nos recuerda la necesidad de defender los intereses públicos buscando depurar el precio -o lo que sea- de las ofertas del procedimiento negociado. Reconozco que se había desvirtuado hacia un sistema «automático» y la resolución mencionada por Emilio Menéndez es una buena alerta.
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Interesante articulo. Claro que el procedimiento negociado esta claramente desvirtuado, siendo en la practica administrativa no mas que un procedimiento abierto (antiguo concuro o antigua subasta) al que hay que solicitar no menos de 3 ofertas, o en alguno casos (bastantes como ocurre en ciertos sectores) solo a una empresa motivada por la exclusividad.
El problema que tienen los organos de contratación es como articular en la practica el proceso de negociación con las empresas. Y mas aún en los casos en los que el órgano de contratación es una Junta de Contratación, y en el que el órgano directivo destinatario del objeto del contrato (el realmente interesado en la ejecución del mismo) no es mas que una opinión dentro de los vocales de la Junta de Contratación. Quien debería negociar? El órgano de contratación (Junta de Contratación) que realmente no sabe las necesidades a satisfacer o el centro directivo que sera el destinatario pero no es órgano de contratación?
un saludo,
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Esperamos que Emilio nos vuelva a alumbrar en un tipo de contrato diferente al que hasta ahora había sido su «objeto» predilecto. El éxito está asegurado.
Manolo Fueyo
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Recomiendo la lectura del trabajo de Paco Blanco, publicado en la Revista Práctica Contratación Administrativa, editorial La ley, número 111, setiembre 2011, titulado «El procedimiento negociado de adjudicación de los contratos administrativos. La negociación como elemento esencial». El autor analiza el tema desde el punto de vista general la caracterización jurídica de este procedimiento pero con el valor añadido que aporta siempre la experiencia practica sobre lo que se está conceptuando. Un lujo.
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Entresaco, malintencionadamente, el siguiente párrafo del artículo de Francisco Blanco:
«Ese falso impulso de la simplificación procedimental en la contratación administrativa, por la puerta trasera, la del oscurantismo en la contratación pública, contemplando y potenciando procedimientos de adjudicación de contratos sin publicidad e invitación restringida a licitadores que los selecciona el propio órgano de contratación, ha llegado a distorsionar radicalmente la propia naturaleza del procedimiento negociado. «
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El contrató se adjudicó a la empresa que presentó la oferta económicamente más ventajosa. ¿Qué espera el Tribunal Central? ¿Pretende que después de recibir las ofertas se vuelva a negociar el precio con las empresas? ¿Cuántas veces? ¿Se admite, pues, el regateo? ¿
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Eso mismo, una vez que se sepa cual es la oferta económicamente más baja se abre una segunda ronda para el que quiera baje su oferta inicial: eso es negociar.
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Pingback: Contratos del sector público. Contrato de servicios | Antonio Arias Rodríguez es Fiscalización
Pregunto: En un procedimiento negociado S/P, en el que se han solicitado ofertas a varias empresas, se han recibido sólo dos proposiciones, de las cuales una se desestima por incumplir condiciones de capacidad transcurrido el plazo de subsanación de deficiencias, por lo tanto sólo queda una propuesta válida, ¿puede el órgano de contratación solicitar más ofertas con objeto de tener más de una propuesta para negociar, o debe quedarse con la única presentada y negociar con ella?
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El artículo 178 del TRLCSP señala que en el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.
Luego se cumple el precepto con el mero hecho de solicitar las ofertas, con la condición de que estén capacitada para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.
Según expones en tu comentario, alguna empresa no cumplía la condición de la «capacitación», por lo que, si con el resto de las ofertas no se alcanza el límite mínimo de las tres ofertas «solicitadas», deberemos intentar nuevas ofertas, si ello es posible.
Importante destacar que al tratarse de un procedimiento negociado no sujeto a publicidad, exonera al órgano de contratación de la prescripción de los plazos para presentar las ofertas, que, lógicamente están sujetas a la obligada negociación de los aspectos técnicos y económicos correspondientes. Condición distinta es el caso del procedimiento negociado con publicidad, donde si prescribe la condición del cumplimiento de los plazos de presentación de las solicitudes de participación y de las ofertas estimativas iniciales.
Es mi parecer.
Saludos,
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Es posible que si se han convocado a tres empresas y solamente una acredita su aptitud, se negocie con ella. Así lo afirmó el Tribunal de Justicia (sala cuarta) en la sentencia de 15 de octubre de 2009, en un procedimiento negociado con publicación de anuncio, cuando el número de candidatos adecuados no alcance el límite mínimo fijado para el procedimiento de que se trata, que no puede ser inferior a tres, la entidad adjudicadora puede, no obstante, continuar con la tramitación del procedimiento invitando al candidato o candidatos seleccionados a negociar las condiciones del contrato. Ello no impide que, en aras de una nutrida concurrencia, se invite a otras empresas a participar, dada la flexibilidad que caracteriza este procedimiento de adjudicación, siempre que todos reciban igual trato; pero la Ley no obliga y por ello en la mayoría de los casos no se hará.
El problema es que, en general, se ha entendido que el negociado sin publicidad por razón de la cuantía es el procedimiento que sustituye a la adjudicación directa permitida en España para contratos que no superaran los 5M de pesetas, hasta se derogó la Ley de Contratos del Estado de 1965 por la Ley 13/1995. En definitiva, un procedimiento que permite a la Administración elegir discrecionalmente al empresario que va a ejecutar el contrato, siempre que se cumpla formalmente con la invitación a tres empresas y se deje constancia en el expediente de la negociación (???). Todos sabemos cómo se hace.
Si a este supuesto de negociado sin publicidad por razón de la cuantía se le une el negociado por exclusividad, tan aceptado en determinados sectores, el negociado por imperiosa urgencia y algún que otro contrato reservado, más la calderilla de los contratos menores, el resultado es un considerable porcentaje del gasto público que se adjudica a plena discreción. Es cierto que no todas las Administraciones siguen esta filosofía y exigen siempre la solicitud de varios presupuestos, incluso para gastos menores, pero es igual, el concepto de “negociado=adjudicación directa” está totalmente alejado del concepto de negociación que se perfila en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública , donde se reconoce que existe una necesidad generalizada de mayor flexibilidad y, en particular, de un acceso más amplio a un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones explícitamente para todos los procedimientos, siempre previa licitación pública, como las que prevé el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio.
La negociación puede incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio, al dar a los poderes adjudicadores más flexibilidad para obtener de la contratación resultados que satisfagan realmente sus necesidades. Nada que ver con la práctica habitual que, en el mejor de los casos convierte este procedimiento en un abierto sin publicidad (invitación telefónica a tres empresas, sobres con ofertas, selección de la más ventajosa) hurtando a este proceso de selección las ventajas que ofrece una verdadera negociación.
Si la utilización que se hace del procedimiento negociado sin publicidad consiste en aplicar el concepto “negociado=adjudicación directa” , limitémoslo bajando las cuantías de 200.000 y 60.000 euros que son considerables; es más, suprimamos el negociado sin publicidad por razón de la cuantía (El TJUE ha calificado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la infracción «más grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos» (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, apartado 37) y dejemos un pequeño margen de maniobra para la adjudicación directa de contratos de cuantía menor (50.000 para obras es demasiado) para aquellos casos imprevistos que requieren un solución momentánea, eso sí, reforzando los controles de estos gastos con controles posteriores de regularidad que comprendan un control de cumplimiento de la legalidad vigente en la gestión de los fondos públicos, principalmente si se han producido fraccionamiento ilícito del objeto del contrato.
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