Ya está disponible el número 60 de la revista Presupuesto y Gasto Público que edita el Ministerio de Hacienda y correspondiente al tercer trimestre del año 2010. El título monográfico se presenta para responder a la pregunta: ¿Hacia dónde va el Sector Público en cuanto a su organización y estructura? Ese es el punto de análisis que desarrollan los distintos autores en este número de Presupuesto y Gasto Público.
Los brillantes artículos que presenta analizan el proceso de descentralización administrativa tras el desarrollo del Estado de las Autonomías, que han venido creando personas jurídicas independientes buscando un marco de actuación más flexible que el régimen administrativo común no les ofrece. La complejidad viene determinada por la existencia de Unidades «a la carta», separadas de la tipología de organismos previstos en la LOFAGE ó que presentan singularidades, en algún aspecto de su régimen económico-financiero, alejándose así de la normas de derecho administrativo y financiero.
SUMARIO
1.- La acción de fomento ante la nueva tipología de entes públicos. Mario Garcés Sanagustín Interventor y Auditor del Estado. Inspector de Hacienda del Estado Auditor Nacional. Dirección de la Oficina Nacional de Auditoría. Intervención General de la Administración del Estado.
2.- La nueva regulación de la adjudicación de los contratos públicos de los entes instrumentales de las Administraciones Públicas. José María Gimeno Feliu Catedrático de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
3.- Reflexiones generales sobre la organización administrativa. Alberto Palomar Olmeda Magistrado de lo Contencioso-Administrativo.
4.- Algunas reflexiones sobre el proceso de descentralización funcional en el sector público de la Generalitat de Cataluña . Montse Domingo Domingo y Jordí Sort Miret (Direcció general de Presupuestos) F. Xavier Termens i Girona (Direcció general del Patrimoni de la Generalitat catalana).
5.-El proceso de racionalización y transparencia del sector público instrumental de Castilla-LaMancha. José Damián Oliva García Interventor General Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
6.- La empresa pública en la contabilidad nacional. Rosario Martínez Manzanedo. Subdirectora General de Análisis y Cuentas Económicas del Sector Público Intervención General de la Administración del Estado.
7.– La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros por los nuevos entes del sector público . José Pascual García. Subdirector Jefe Asesoría Jurídica Departamento 1º de Fiscalización Tribunal de Cuentas.
Fiscalizacion.es 
Enhorabuena a los responsables de la revista por reunir semejante elenco y gracias ti por mostrarlo. Voy a leer todos los artículos pero una tiene sus filias y he comenzado por el de Chema Gimeno. Del artículo quiero resaltar la última parte en la que se refiere a la utilización de los medios propios como instrumento para ejecutar las necesidades de la Administración sin necesidad de licitar el contrato. (artículos 4.1, n y 24 de la LCSP) Denuncia el profesor Gimeno una práctica muy generalizada: el medio propio que no tiene medios y exclusivamente se utiliza para «adelgazar» el régimen jurídico del contrato que, de entrada, pasa de ser administrativo a ser privado. Gimeno propone que, de lege ferenda, se prevea que la utilización de esta técnica, no modifique el régimen que el contrato hubiera tenido si lo hubiera celebrado la Administración con un agente externo.
Estoy totalmente de acuerdo con dicha propuesta y así lo he manifestado en otras ocasiones, pero no creo que tenga eco. De momento, el 4.1,n lo permite y el procedimiento para declarar el fraude de ley en esta materia no está regulado, lo cual impide que sea objeto de control.
La Junta consultiva de Contratación Administrativa de Baleres, a petición de la Intervención General, emitió un informe muy valiente en este sentido (Inf.1/2010 de 21 de julio)en el que concluye que en los encargos de gestión debe concurrir una causa justa que los justifique y que la entidad que lo recibe ha de disponer de medios para ejecutar, al menos, la mayor parte o una parte significativa de la prestación que se le encomienda.
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Buenas tardes, Antonio y Teresa.
¿Considerais que se puede interpretar como fraude de ley el hecho de que se encarge una prestación a un medio instrumental y que ese medio instrumental (una sociedad, por ejemplo) contrate personal para ejecutarlo, mediante un contrato por obra o servicio?. A la vista del «resumen» del informe de la Junta Consultiva de Baleares, parecería que si.
Gracias y saludos
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No es fácil responder a tu pregunta Jorge. Prueba de ello es que el Tribunal de Cuentas ha aprobado en su programa de fiscalización la elaboración de una Moción a las Cortes Generales proponiendo que las encomiendas de gestión que haga la Administración a empresas públicas instrumentales, al amparo de los artículos 4.1.n) y 24.6 de la Ley de Contratos del Sector Público, se limiten a los casos en que quede acreditado que concurren razones de interés público para optar por esta vía, en lugar de contratar directamente con terceros.
A mi modo de ver, el simple hecho que la entidad “medio propio” cuente entre sus medios con asistencias técnicas no es suficiente para denunciar un fraude de ley. El Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando en el artículo 29 establece las reglas para otorgar una determinada clasificación a una empresa de obras, computa el número y categoría profesional de su personal directivo y técnico y también será tomada en consideración, en su caso, la asistencia técnica contratada.
Sin embargo, el tema es de calado. Por un lado, como dice la Junta Consultiva, para que se justifiquen estas encomiendas debe concurrir causa justa y en el supuesto que tu planteas, me pregunto, ¿No dispone la Administración de medios personales y técnicos para llevar a cabo un procedimiento de licitación, y tiene que encomendárselo a un ente instrumental que cuenta con una plantilla muy inferior tanto en número como en calificación profesional a la que dispone la Administración a través de su relación de puestos de trabajo? Por otro lado, ¿Qué ocurre con el personal contratado por el medio una vez finalizada la encomienda? ¿Cuáles son las tareas que se le encomiendan? ¿Cómo se calculan las tarifas por las que deberá facturar la encomienda?
En primer lugar y respecto al personal contratado, citar la Resolución de 27/10/2010, aprobada por la Comisión mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación a la moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración (en este caso por el medio propio) por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se convierten en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales (BOE de 18/1/2011). Ojo con el peligro que corre la Administración cuando fomenta el mal uso de esta práctica por parte de sus medios propios porque acabará pagando indemnizaciones por despidos.
En segundo lugar,¿qué tareas se les encomienda? Ahí quiero recordar el Auto de 9 de noviembre de 2010, del TSJA, por el que se suspende cautelarmente la Encomienda de Gestión dictada mediante Orden de 18 de junio de 2010 de la Consejeria de Medio Ambiente a la Empresa Pública de Gestión Medioambiental, S.A., (EGMASA) la realización de determinados trabajos en materia de calidad ambiental, cambio climático y medio ambiente urbano. ¿No estamos vaciando de contenido el trabajo de los funcionarios, que han accedido a la Administración bajo los principios de capacidad y mérito, para dárselo a “eventuales con vocación de permanencia” sin más mérito que la oportunidad?
En tercer lugar, ¿Cuáles son las tarifas aprobadas que rigen esta encomienda que planteas? Probablemente se reduzcan a costes salariales, en vez de responder al resultado del cálculo de costes directos e indirectos de las unidades de prestación que se le pueden encomendar. No son tarifas con las características propias de esta figura, lo cual demuestra que en realidad no existe una empresa en la que los recursos (directos o indirectos), se coordinan para llevar a cabo una actividad que puede satisfacer las necesidades de la Administración mediante la «encomienda de gestión». El tema es preocupante.
Buenos días a todos
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Hola de nuevo.
Muchas gracias por la respuesta. Yo estaba pensando en situaciones más cercanas (a mi entender) al fraude de ley como, por poner sólo un ejemplo, que una Administración encomiende a un medio instrumental la ejecución de una campaña de publicidad y que este medio instrumental a su vez contrate actores por un contrato por obra y servicio, para ejecutar esa acción en concreto. Evidentemente, en la plantilla del medio instrumental no hay actores.
En cuanto a si entra dentro del objeto social del medio instrumental, si la campaña es para concienciación ecológica y entre sus fines están las actuaciones de mejora del medio ambiente, parece que no se salen del objeto social. No obstante, parecería que se estuvieran forzando los fines para los que ha sido creado el ente. Y visto desde la Moción del Tribunal de Cuentas la opinión no mejoraría.
Por otra parte, a la vista de la Moción del Tribunal de Cuentas, el problema se ampliaría: se puede pensar en esos medios que parecen encadenar contratos temporales vinculados a los encargos de la Administración matriz, contratos no ya de perfiles profesionales no habituales de la actividad del ente instrumental, sino de sus perfiles normales (ingenieros, técnicos, administrativos…). No se si los datos estarán hinchados, pero no hace mucho en Tragsatec hubo protestas señalando que la tasa de temporalidad era del 70%. Desde luego, siena a situación de riesgo.
Muchas gracias de nuevo.
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