La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) presentaba, anteayer, una interesante Guía sobre Contratación y Competencia dirigida a las entidades del sector público que intervienen en el mercado a través de los procedimientos de contratación pública.

No es de extrañar. La libre competencia (la concurrencia) es un principio estratégico de la contratación administrativa que reposa en los Altares de la Unión Europea como uno de sus principios fundacionales (democracia, economía de mercado y subsidiariedad). La Comisión Europea posee amplias facultades para cerciorarse de que las empresas y los gobiernos se ciñan a las normas comunitarias sobre competencia leal y la Dirección General de la Competencia está encargada de la supervisión del cumplimiento de esa materia, siendo el verdadero ogro institucional, pues sus correcciones financieras provocan el reintegro de subvenciones comunitarias con efectos devastadores sobre los presupuestos nacionales.

En España, la CNC es un organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados, así como de velar por la aplicación coherente de la Ley de Defensa de la Competencia. Su portal incluye un programa de clemencia que supone, para las empresas que forman parte de un cártel una posible salida, ya que, si es la primera que delata, podrán beneficiarse de la exención o reducción en el pago de la multa que les habría correspondido por su participación en el acuerdo prohibido. A las que se acojan en segundo lugar y sucesivos disfrutarán de reducciones cada vez menores de la multa. Un sistema que habrá que copiar en otros ámbitos administrativos para luchar contra la corrupción en el sector público a través de denuncias similares. Pero no nos desviemos del tema.

Contenido de la Guía

Es una guía sencilla, plagada de definiciones y ejemplos explicando las principales pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución de procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia. A este objetivo dedica el capítulo 2 de la obra. Sin la acostumbrada aglomeración de artículos (ni un solo latiguillo tipo: “según el artículo tal”) ni las largas citas farragosas llenas de gerundios, el manual explica con rigor, por ejemplo, los criterios de valoración imprecisos o la insuficiente transparencia en el sistema de atribución de puntuación a esos criterios de valoración. Veámoslo con un ejemplo. Así explica en la página 25, al hablar de la modificación de los contratos, la archiconocida sentencia europea Succhi di Frutta, de 29-4-2004:

La Comisión Europea adjudicó a la empresa Trento Frutta varios lotes para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, recibiendo esta empresa, como pago, una serie de cantidades de frutas retiradas del mercado. Con posterioridad a la adjudicación, se permitió que el pago se produjera de forma distinta a la inicialmente prevista, modificándose así el contrato. En vista de esta decisión, Succhi di Frutta, licitadora que no resultó adjudicataria, interpuso recurso, alegando que se habían vulnerado los principios de igualdad de trato y transparencia, entre otras cuestiones.

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia afirma que la entidad adjudicadora no está autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente una de sus condiciones esenciales ya que, si ello hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente. En consecuencia, puede considerarse que las modificaciones sobrevenidas no resultan compatibles con el Derecho comunitario a menos que la modificación no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación, o que la posibilidad de efectuar una modificación, y los tipos de modificación permitidos, estén previstos de forma clara y precisa en la documentación de la licitación.

Colusiones

Por otro lado, la Guía proporciona orientaciones a los gestores públicos para prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de los licitadores, en línea con las recomendaciones de organismos internacionales como la OCDE y se desarrolla en el capítulo 3. Rezuma experiencia, sin duda. Yo he podido encontrar algunas mías también. Así, en la página 38, podemos ver el apartado siguiente, que sólo puede redactar quien tenga larga vida administrativa:

Indicadores a tener en cuenta en la presentación y en la adjudicación de las ofertas:

• El número de empresas que presentan ofertas es más reducido de lo habitual.
• Algunas empresas no acuden a una licitación a la que normalmente se hubieran presentado, mientras siguen acudiendo a licitaciones de similares características ante otros organismos de adjudicación.
• Algunas empresas se presentan siempre a pesar de que nunca resultan ganadoras. Es posible que estas empresas obtengan a cambio de la presentación de posturas encubiertas algún tipo de compensación por parte de la empresa adjudicataria.
• Varias empresas presentan una oferta conjunta a pesar de que, al menos una de ellas, podrían haberlo hecho de manera individual.
• Presentación de ofertas por parte de varias empresas vinculadas o de un mismo grupo. Si bien esta situación puede estar permitida por la normativa, la pertenencia a un mismo grupo empresarial puede facilitar la coordinación de sus estrategias.
• La empresa que presenta la mejor oferta ante un órgano adjudicador es frecuentemente la misma, lo que probablemente sea debido a un acuerdo colusorio previo de reparto de mercado.
• Algunas empresas sólo obtienen ofertas ganadoras en determinadas áreas geográficas, aunque se presentan en varias.
• Los licitadores parecen turnarse a lo largo del tiempo en la presentación de la oferta ganadora.
• – La empresa adjudicataria de la licitación repetidamente subcontrata la realización de parte del contrato con otras que no resultaron ganadoras del concurso o subasta correspondientes.

En fin, su lectura supone un sucinto repaso a los principales temas que afectan a la contratación pública, que será un gran aliado sobre todo para los pequeños ayuntamientos.