La nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) utiliza la expresión «oferta económicamente más ventajosa» para remitirse a los criterios que el órgano de contratación ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos, restringidos o negociados.
Ya se utilice un único criterio (el precio, como en la antigua «subasta») o ya se considere una multiplicidad de ellos (como en el antiguo «concurso») la ley y la jurisprudencia mantiene su preferencia de los criterios automáticamente cuantificables -mediante fórmulas de los pliegos- frente a los obtenidos por juicios de valor.
Al igual que en el viejo concurso, la selección de la oferta más ventajosa tiene lugar mediante el establecimiento de criterios objetivos que afectan a distintos elementos de la prestación. Han de estar contemplados en los pliegos de cláusulas por orden decreciente de importancia y de forma ponderada, al objeto de dotar de la máxima objetividad la selección en la oferta, como exigía el artículo 86 de la antigua LCAP.
Evolución
Desde la conocida Sentencia del TJCE de 20-9-1988, el criterio experiencia es un criterio de aptitud para concurrir a las licitaciones, no para adjudicar contratos. La propia Junta Consultiva del Ministerio de Hacienda ha realizado una importante labor aclaratoria sobre los criterios de adjudicacion. Los informes 22/2000 y 59/2004 dejan claro algunos de estos conceptos.
Además, el informe 13/2004 reconoce como fraude incumplir el plazo de ejecución del contrato cuando la reducción del plazo fue considerada como criterio de adjudicación. En otros casos entiende que un certificado medioambiental (73/2004) o la prevención de riesgos laborales (42/2006) o los certificados de aseguramiento de la calidad (50/2006) no pueden usarse como criterio de adjudicación, aunque si puede valorarse en la solvencia. En el 4/2006 acepta, con ciertos requisitos, la presentación de muestras de los productos tanto en solvencia como en adjudicación. Igualmente el 30/2007 permite adjudicar la obra utilizando entre los criterios la Memoria constructiva, que permite la justificación de la proposición económica y técnica del licitador.
En la actual LCSP, el importante artículo 134 define lo que se entiende por “oferta económica más ventajosa”, que ya sabemos no tiene por que coincidir con la oferta más barata, merced a la adjudicación mediante unos “criterios directamente vinculados al objeto del contrato”. Incluso menciona una lista de posibles criterios, bastante ejemplificadora.
Fue el Interventor Manuel Fueyo Bros (que prepara una conferencia sobre el tema) el primero que me señaló que, en coherencia con el art. 53.2 de la Directiva 2004/18, la norma actual sólo manda que los criterios se presenten por orden decreciente, cuando por razones debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios elegidos (art. 134.4 LCSP).
Durante mucho tiempo el TCu y los OCEX exigían ordenarlos. En realidad, como me recuerda Fueyo «lo importante es que se publiquen, que sean objetivos, que tengan relación con el objeto del contrato, que se diga como se valoran».
Cuenta General de la Junta de Andalucía, 2007
La Cámara de Cuentas de Andalucía acaba de hacer público el informe de fiscalización de la Cuenta General de la Junta de Andalucía correspondiente al ejercicio 2007. Del grueso volumen que resume el trabajo de los auditores andaluces merece destacar los epígrafes 871 y siguientes, que analizan la contratación administrativa y critican algunas prácticas, encontradas con cierta frecuencia, donde se incluyen criterios irregulares en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).
A) Criterios genéricos y sin baremo
Basándose en la antigua LCAP, la Cámara de Cuentas de Andalucía encuentra que, durante 2007, la Junta de Andalucía utilizó algunos criterios de adjudicación que estaban definidos de una forma genérica, al entrar a valorar criterios cualitativos sin que se establezcan normas concretas para su valoración, ni baremo predeterminado de puntuación.
Así, se mencionan criterios tales como “coherencia técnica y racionalidad de las previsiones, grado de conocimiento del proyecto, del emplazamiento y de las circunstancias específicas, técnicas y económicas que concurren en la obra”, (al que se le otorgan 25 puntos), o “la mayor o menor racionalidad de la programación de las obras” (10 puntos), sin que se incluyan mayores precisiones en cuanto al contenido de esas expresiones y su método de valoración.
En contratos informáticos, se contienen criterios tales como “equipo de trabajo” (al que se le atribuye el 45% de la adjudicación), “calidad del programa de trabajo, su metodología y acomodación a las prescripciones técnicas” (25%), criterios para los que no se precisa método de valoración.
En otros expedientes, los criterios se expresan de forma genérica, tanto en su descripción como en la forma de valorarlos. Debido a esta indefinición es posteriormente la comisión asesora, al evaluar las ofertas, la que explica de forma pormenorizada como se van a aplicar cada uno de los criterios, estableciendo normas a tal efecto.
También cabe catalogar así los que se valoran “las características cualitativas y cuantitativas de equipos maquinarias, medios personales y auxiliares, instalaciones” sin incluir mayores precisiones al respecto.
En otros casos, los PCAP contienen normas para valorar los criterios de adjudicación, pero ocurre que no se establece baremo predeterminado en el que fundamentar la concesión de más o menos puntos a las empresas presentadas.
Así, para evaluar los criterios “proyecto técnico” o “equipamiento formación y garantía sobre el personal técnico ofertado,” se establecen unas normas de valoración que no están baremadas.
B) Criterios que son requisitos
Con frecuencia, los PCAP utilizan como criterios de adjudicación aquellos que la Ley configura como requisitos determinantes de la solvencia técnica de los empresarios (artículo 17 de la LCAP) así como la de exigir compromisos de adscripción de medios personales o materiales determinados, que de igual forma constituyen requisitos de capacidad de los licitadores señalados en el artículo 15 de la LCAP.
Esta circunstancia se observa en expedientes que valoran “la provisión de la empresa en cuanto a dotación, formación y contratación de sus técnicos” (criterio al que se le atribuye el 30% del total o la “experiencia en la organización de eventos musicales dirigidos a jóvenes,” ( 8%) o el criterio relativo a “condiciones de seguridad y salud laboral” pues valora aspectos de solvencia al establecer el auditor que “la puntuación mejorada se obtiene cuando de la titulación y currículum de los técnicos propuestos puedan extraerse comparativamente diferencias objetivas y significativas en lo que hace a la experiencia y formación de los mismos”.
También se observa que algunos pliegos analizados valoran como criterio de adjudicación “la posesión por parte de los empresarios de certificados de calidad”. Esta circunstancia, para la Cámara de Cuentas de Andalucía, no debe valorarse en la fase de adjudicación, por referirse los apartados f) y g) del artículo 19 de la LCAP a las medidas de control de calidad como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional de los licitadores.
Las circunstancias expuestas contravienen lo establecido en la LCAP y el criterio mantenido por la Comisión Europea y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Por ello, el informe insiste en la necesidad de diferenciar entre los criterios dirigidos a la verificación de la aptitud de los empresarios y los relativos a la adjudicación de los contratos.
C) Mejoras indeterminadas
Debe señalarse que la utilización de mejoras indeterminadas como criterio de adjudicación, priva a los licitadores de la información necesaria para formular sus ofertas, a la vez que introduce un grado de discrecionalidad y de subjetividad en la valoración de las ofertas por la mesa de contratación o por la comisión técnica, aspecto que pudiera contrariar el contenido del artículo 86 de la antigua LCAP.
Así, censura la inclusión de criterios tales como “aportaciones adicionales,” “mejoras sustanciales,” o simplemente “mejoras”, en los que se valora “cualquier tipo de mejora en relación con el contenido del trabajo” o “mejoras y valor añadido” ( 10%) sin que éstas se encuentren definidas ni determinadas. En otros casos la Cámara encuentra dentro de las “mejoras ofertadas” que se incluyen “las mejoras en el plazo de entrega”(15 puntos) y “otras mejoras ofertadas” (15 puntos), ambas sin determinar ni concretar.
D) El precio
En algunos expedientes el criterio dirigido a la valoración de la oferta económica, (precio), se evalúa mediante sistemas que no van dirigidos a otorgarla mayor puntuación a favor de la oferta más económica o establecen formulas que, a priori, resultan complejas.
La Cámara menciona como ejemplos, el caso de un contrato donde se concede la máxima puntuación a la oferta económica inferior al 80% del importe de licitación y otro donde se le otorga la máxima puntuación a la oferta que se sitúe en la media aritmética de las ofertas presentadas, puntuando al resto en función de la desviación de dicha media, y se añade una tabla que integra una fórmula de difícil comprensión.
El propio Tribunal de Cuentas de España detecta todos los años deficiencias en cuanto a los criterios de adjudicación que disminuyen el grado de objetividad de las adjudicaciones, entre las que destaca, por su carácter contrario al principio de economía, el sistema de valoración del criterio del precio primando la aproximación a la media de las ofertas en lugar de la oferta más barata.
(Una versión de este artículo fue publicada en Legaltoday el 6 de mayo de 2008)
Fiscalizacion.es 
Querido Antonio, de esta me lanzas el estrellato …
Fueyo
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Ambos estáis en el estrellato. Saludos.
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Enhorabuena, un artículo muy acertado, ojalá algún día se consiga poner freno a esta práctica tan subjetiva y arraigada.
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ENHORABUENA POR EL ARTICULO Y POR LA WEB. EXCELENTE!!! HACIA FALTA ALGO ASÍ. MIS FELICITACIONES.
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Enhorabuena por su trabajo. En relación con la cuestión de los criterios de adjudicación tengo muchas dudas respecto a los «criterios sociales» en cuanto a su aplicación práctica, así por ejemplo en los pliegos del plan «e» se indica que «en todo caso, se tomará en consideración, como criterio de adjudicación para la valoración de las ofertas, el volumen de la mano de obra que se utilizará en la ejecución del contrato, atribuyéndose hasta un total de — puntos en función de la mano de obra contratada y a contratar«. Mi pregunta concreta sería, ¿este criterio está directamente vinculado al objeto del contrato, satisface necesidades de la población especialmente desfavorecida a las que pertenecen los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar? Creo que, desde el punto de vista jurídico, es un error utilizar la contratación administrativa como medida de fomento del empleo. Un saludo y les reitero mi felicitación.
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Estoy totalmente de acuerdo con Elmun Semue.
No, y luego nos querrán exigir, al mismo tiempo, que la actuación administrativa respete los principios de economía, eficiencia y eficacia (que tanto gusta a algunos modernos novísimos que piensan que el mundo nació con ellos).
La Directiva 2004/18 CE deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosas económicamente (véase, a este respecto, sobre los contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, apartado 19, Evans Medical y Macfarlan Smith, apartado 42, y SIAC Construction, apartado 36 e informe de la JCCA 11/99), y, como una oferta debe referirse necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha norma deben estar también relacionados con el objeto del contrato.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas (sentencias de 17 de diciembre de 2002 –Concordia Bus Findland– y de 4 de diciembre de 2003 –agrupación de empresas EVN AG y EVN AG contra la República Austriaca-) admitió que cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos (como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de los autobuses o el suministro, en la medida en que le fuera técnicamente posible, de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables y a no suministrar, en ningún caso deliberadamente, electricidad obtenida mediante fisión nuclear), siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación.
La Comunicación interpretativa de la Comisión de 15 de octubre de 2001 analizó la posibilidad de integrar aspectos sociales en la contratación pública y lo hace analizando la esta posibilidad en las diferentes fases de la vida del contrato.
En la fase de adjudicación, entre los criterios que se mencionan a modo de ejemplo en las Directivas no figuran criterios sociales (actualmente la Directiva 2004/18 enumera en su art. 53 una lista no cerrada de criterios, entre los que no figuran los criterios sociales), ahora bien, si por criterios sociales entendemos aquellos que permitan evaluar la calidad de un servicio destinado a personas desfavorecidas estos podrán aceptarse, en opinión de la Comisión de la Comunidades Europeas (la comunicación cita como ejemplo admisible la contratación de la formación en materia informática a los empleados municipales, en donde se valorare el método propuesto por el licitador para garantizar la prestación a cualquier persona con discapacidad). Por el contrario, los cupos de contratos reservados a una determinada categoría de proveedores (en EEUU, por ejemplo, el 20% de los contratos están reservados a empresas propiedad de minorías “small minority businesses”), o las preferencias de precios (los precios se trasforman con factores de corrección en función de la realización por determinadas empresas de una determinada política social), o que den preferencia a las empresas en función de la intensidad de empleo de determinada categoría de personas o por aplicar un programa de promoción de igualdad de oportunidades, no son admisibles por ser criterios ajenos al objeto del contrato o a las condiciones de ejecución del mismo, esto es, por ser ajenos a las cualidades intrínsecas del producto o de la prestación.
En definitiva, para determinar la oferta económicamente más ventajosa se pueden utilizar criterios que integren aspectos sociales solo cuando estos comporten para el poder adjudicador una ventaje económica ligada al producto o servicio objeto del contrato.
Ahora bien, en el caso de las obras financiadas con el FEIL, creo que el objeto principal de los contratos no es el que aparece en los Pliegos. ¡No! El objeto principal de los mismos es la creación de empleo en un contexto de grave crisis económica, de ahí la excepción de incluir dicho aspecto como criterio de adjudicación. Solo así podemos entenderlo.
Bueno ese es mi humilde parecer.
Mi felicitación a todos los que habéis contribuido a hacer este magnífico “blog” (y muy particularmente a Antonio).
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¡Mi mas cordial felicitación MFB! Unos criterios de adjudicación inadecuados alimentan la corrupción, permitiendo a los gestores teledirigir, tras las bambalinas, el procedimiento de adjudicación.
Como dices en tu excelente trabajo los que elaboran los criterios de adjudicación han de ser distintos de quienes posteriormente los valoren en la Mesa de Contratación. Ademas debe hacerse un uso mas generalizado del «perfil de contratante» publicando en el mismo las actas de la Mesa de Contratación, ya que no hay nada que ocultar en la actuacion llevada a cabo por la misma. Por cierto, cuando el Organo de Contratacion sea el Alcalde, este no puede ser el Presidente de la Mesa, ya que es quien tiene que designar a sus integrantes: presidente, vocales y secretario. Los nombres y apellidos de los integrantes de la Mesa de Contratacion se han de publicar en el «perfil de contratante» para que , en su caso, puedan ser RECUSADOS.
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MFB muchas gracias por tu clase magistral, saludos.
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A cabo der leer la conferencia en cuestión de mi entrañable compañero Manuel Fueyo B. y como siempre que he tenido la suerte de leer algún trabajo de él me he quedado una vez más gratamente sorprendido, desde aqui me gustaría mostrarle mi más sincera consideración y felicitarle por el trabajo en cuestión.
Sigue así que lo del estrellato no sé, pero si tengo claro que te estás convirtiendo en un maestro de la contratación administrativa.
Un saludo a todos y felicidades Antonio por este estupendo Blog.
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En general viuene pareciendo como un criterio absolutamente objetivo el precio. Cuando hablamos de adjudicación de obras, este esta sujeto a distintas «tensiones» directas via modificados que incrementan el precio o a modificaciones que «justan» el proyecto para «adecuarlo» al precio y ahy dos «técnicas» bastante utilizadas en los calendarios de las constructoras y en las presentaciones de las ofertas.
Una adjudicar un mayor porcentaje de cobro a l comienzo de la obra con lo que en caso de abandono de la misma por ruptura del contrato hace que una contratación para terminar sea mucho mas cara y la otra el que los precios unitarios esten puestos o bien con la misma baja lineal a todos que la baja que han realizado al precio global o bien nuevamente «cargando» aquellas unidades de obra que se realizan al comienzo de las mismas.
En un pliego se intento valortar, evidentemente dentro de la parte subjetiva, tanto la «logica» del calendario de certificaciones y su cuantía con el razonable avance de la obra, y por otra parte la coherencia de los precios unitarios de la obra con la oferta final dando un presupuesto ciego y me afirmaron que ambas opciones estaban claramente fuera de la norma.
No estoy muy suelto en esto de la aplicación de la normativa de la LCSP ya que estoy en una empresa municipal y estabamos «fuera de la ley» con la anterior LCAP, he estado buscando informes de la Junta de Contratación y sentencias, pero no he encontrado nada al respecto, ¿podría alguien ayudarme y orientarme de por donde buscar.
Por cierto muchas felicidades al Sr. Atias por esta página y m quienes de forma cotidiana participan en ella, a los legos nos sirve que ni os cuento
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Tengo una duda, amigos :
¿ Se pueden establecer para el proced. restringido, limitaciones en por ej. facturación de al menos un importe determinado a la hora de seleccionar a las empresas. art. 66.a de la LCSP?
Muchas gracias de antemano por su artículo.
Un abrazo.
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