El dinámico mundo de la contratación pública

Enredo

Estos días anda muy revuelta la blogosfera pública en materia de contratación. Suerte que el activista Guillermo Yañez nos ayuda elaborando un censo de páginas que tratan los diversos temas relacionados con la contratación. Una de esas alertas nos recuerda la publicación en el DOUE, la semana pasada, de las nuevas Directivas sobre contratación. Ahora se inicia el periodo de transposición que España deberá concretar no más allá del primer trimestre de 2016 y que culmina en 2018, cuando la licitación electrónica será completamente obligatoria para todas las AAPP de la UE.

Gracias a Contratodeobras.com por avisarnos de este buen resumen de las novedades previstas en video -y castellano, selecciona idioma- de la conferencia que, organizada por la Dirección General de Mercado Interior y Servicios el pasado 19 de marzo en Bruselas y disponible en la Web de la Comisión Europea.

Leemos en el Observatorio de la Contratación una interesante crítica sobre constantes reformas del texto refundido de la LCSP, que están generando inseguridad jurídica. Menos mal que el BOE en edición electrónica ha venido en nuestra salvación, no sólo con la actualización permanente de las normas (las leyes están siempre con la redacción en vigor) sino también con los magníficos códigos electrónicos y sus sistemas de alertas de actualización integrado en los servicios de BOE a la carta, cuya suscripción se puede realizar en el momento de la descarga del código.

Gracias también a Montse Carpio por la alerta temprana del BOE del sábado 29 de marzo que publica la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos funcionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

Codigos electronicos BOE

Ideas contra la corrupción desde el mundo de la contratación pública

Corruption Leo en el libro La Gestión de los Fondos Públicos: Control y Responsabilidades, dirigido por Mario Garces Sanagustin y Alberto Palomar Olmeda (y que ya comentamos aquí) el capítulo 4 titulado “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito público: ¿hacia los compliance programas “anti-corrupción” como exigencias legales de contratación pública?” del que es autor CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, Profesor de Derecho penal (UAM/UC3M) y abogado.

En el epígrafe 6 se analiza la idoneidad de adaptar los programas de cumplimiento «anti-corrupción» al ámbito de público, apuntando “una exigencia legal futura para la contratación pública”. El autor entiende que la experiencia norteamericana parece conducir indefectiblemente a la necesidad de que cualquier empresa que desee contratar con la administración pública debería instaurar de manera efectiva un programa de cumplimiento «anti-corrupción» como exigencia legal.

Gómez-Jara recuerda que desde el año 2008, la Administración estadounidense exige a los grandes contratistas revisar sus procedimientos internos de control y auditoría, así como de denuncias, en términos de diligencia debida ( Due Diligence ) sobre conductas ilegales de fraude, cohecho o cualquier otro tipo de actividad ilícita detectados en el seno de su empresa:

“Esta regulación, especialmente la obligatoriedad de denuncia, han dado un vuelco significativo al panorama anterior, de tal manera que las denuncias de los propios contratistas están comenzando a fluir hacia las autoridades públicas. Más aún, el hecho de que los tribunales están considerando que la certificación que expresa la inexistencia de conductas ilícitas cuando el contratista debía estar al tanto de las mismas, constituye una falsedad documental que es perseguible por las autoridades”.

La administración norteameicana considera relevantes los siguientes mecanismos internos del contratista:

  1. ¿Existe una hotline o mecanismo que permita a los empleados denunciar conductas ilícitas?
  2. ¿Existe un mecanismo, que preserva la documentación relevante, para investigar las conductas que han sido denunciadas a través de la hotline ?
  3.  ¿Adopta el contratista medidas adecuadas cuando la investigación revela que existen déficits en el sistema de compliance ?
  4. ¿Revisa de manera periódica el contratista la eficacia de su sistema de control interno?
  5. ¿Ha declarado y ejecutado fehacientemente el contratista una política de «no represalias» contra los empleados que denuncian?

El autor entiende, a la vista de esa evolución, que “el ordenamiento español caminará por derroteros semejantes. Así, ya al día de hoy, dichos programas de cumplimiento son la única defensa que la propia empresa contratista tienen frente a una imputación de responsabilidad penal por actuaciones de sus empleados en su nombre y representación y con la intención de beneficiarla. Pero es que, a futuro, resulta razonable que la administración pública exija la instauración de dichos sistemas de compliance en las empresas contratistas para poder acceder a los contratos públicos”.

¿Sería una carga administrativa más o estamos ante la evolución natural de las normas de contratación para enfrentar el problema de la corrupción en España? Ahora que los tiros van por la simplificación administrativa ¿Tendría sentido […]

Todo se compra y se vende

Subasta-Visados

Michael Sandel es un profesor norteamericano de filosofía política. Su brillantez  atrae a sus clases en Harvard a miles de seguidores, de todas las edades, hasta el punto de tener que sustituir las aulas por el teatro de la Universidad. Sus videos son seguidos por millones de personas y están subtitulados en docenas de idiomas (castellano también) por colaboradores desinteresados de todo el mundo. En una de sus interesantes conferencias nos recuerda que, durante las últimas tres décadas, hemos venido asistiendo a una revolución silenciosa. Pasamos, casi sin darnos cuenta, de una economía de mercado a una sociedad de mercado. La primera era una herramienta, un instrumento para organizar la actividad productiva. Lo otro es una jungla donde todo está a la venta, una forma de vida en la que el pensamiento y los valores del mercado dominan todos los aspectos de la vida: las relaciones personales, la vida familiar, la salud, la educación, la política, la Administración o la vida ciudadana.

Esta es la verdadera razón por la que, en la actualidad, proliferan cada día más escándalos de corrupción. Se me dirá que han existido siempre, que ya lo decía el Arcipreste de Hita hace siete siglos: “Mucho faz el dinero, mucho es de amar; al torpe faze bueno e ome de prestar”. Sin embargo,  hoy casi hemos perdido nuestra capacidad de asombro. Sin ir muy lejos, hace unos días se levantaba el secreto del sumario de las primeras 9.000 páginas del Caso Pokemon, dejando al descubierto la existencia de una trama que salpica la gestión de cuatro ciudades de Galicia. Regalos y sobornos regulares a sus autoridades que parecen sacados de una película de gánsteres. Ahora surge la Operación Patos con registros y detenciones de la policía judicial vinculados a determinados contratos en la provincia de Pontevedra. La sospecha ciudadana ya había agitado las algaradas burgalesas de Gamonal. Y saben ustedes que hay muchos más, sin que se agote nuestra capacidad de asombro.

Galicia-conection

En este sucio escenario, el papel del funcionariado no ha resultado demasiado embarrado. Cuando Transparencia Internacional presentaba, hace unos meses, el discreto papel de España en el ranking anual de corrupción (caímos del puesto 30 al 40) sus portavoces ponían el siguiente ejemplo: “En España a nadie se le ocurre sobornar a un policía, porque sabe que le denuncia”. Entonces … ¿Dónde está el problema de la corrupción?¿Está señalándonos directamente a la clase política? Permítanme que no escurra el bulto y me incluya, por mi designación parlamentaria. Una generalización así siempre es injusta […]

Sostenibilidad financiera local

SostenibilidadLos sucesivos Gobiernos de la Nación llevan aplicando, desde el ejercicio 2009, acciones de lucha contra la morosidad de las entidades locales. En el año 2012, el Real Decreto-ley 4/2012, aprobó un mecanismo de financiación  para el pago a proveedores locales, que permitió la cancelación sus obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre, derivadas de la contratación de obras, suministros y gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión.

En ese marco, el Tribunal de Cuentas acaba de hacer público el informe de fiscalización sobre Gastos ejecutados por las entidades locales sin crédito presupuestario que analiza la ejecución del citado fondo (diez mil millones de euros) en las 3.777 Entidades Locales.

Aflorando las facturas del cajón

El mecanismo de pago a proveedores permitió financiar gastos realizados al margen del presupuesto, e incluso previamente ocultos, exigiendo como requisito la certificación de la intervención de la entidad local correspondiente, a la cual se eximió expresamente de la responsabilidad prevista en el artículo 188 del TRLHL por la expedición de los certificados y el registro contable de los gastos.

Las facturas no contabilizadas originaban que el importe computado a efectos del cálculo de la cifra de déficit, en términos de contabilidad nacional, se encontrase infravalorado. En este sentido, de acuerdo con los criterios de la IGAE y Eurostat, las obligaciones financiadas con cargo al Real Decreto-ley 4/2012 que no se hubieran contabilizado, han supuesto un ajuste de mayor déficit que se ha repartido entre los ejercicios 2011 y anteriores, en función de la fecha de vencimiento de estas facturas no contabilizadas. El importe global en el ámbito local de este ajuste ha sido de, al menos, 934.371 miles de euros, que representaba un 0,1% del PIB de España en 2012.

Algo más de la mitad del Fondo fue dirigido a financiar facturas de grandes ayuntamientos y, en un 32%, a ayuntamientos de entre 5.000 y 50.000 habitantes repartiéndose el resto entre los ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes (10%).

Se financiaron a un total de 114.934 proveedores, con una importante concentración en 10 grandes empresas -que recibieron el 25% del total-. Dos de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria; una de construcción; otra de prestación de servicios; otra de mantenimiento de redes eléctricas y cinco, eran entidades financieras (factoring).

Un poco de doctrina presupuestaria

Recuerda el Tribunal que la existencia de obligaciones vencidas, líquidas y exigibles sin imputación presupuestaria supone el incumplimiento del artículo 173 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que establece que las obligaciones de pago sólo serán exigibles cuando resulten de la ejecución de sus respectivos presupuestos o de sentencia judicial firme. Añade, además, que son nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de […]

Encomiendas para todo

Existe cierta confusión entre las figuras de encomienda de gestión reguladas respectivamente en los artículos 15 de la ley 30/1992 y los arts. 4 y 24.6 del TRLCSP. Una confusión principalmente motivada por su identidad de denominación, como ya pusiera de manifiesto el Tribunal de Cuentas en diversos informes. La regulación contenida en los textos legales que tratan esta materia es tan parca que no resuelve los problemas tanto teóricos como prácticos de las operaciones “in house providing”. Estas son las dos primeras conclusiones del informe que acaba de aprobar el Tribunal de Cuentas de España con el título “fiscalización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública de los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político – Administrativa del Estado, ejercicios 2008 – 2012” . El trabajo se une a otros muchos del propio Tribunal u otros OCEX, así como a la reprimenda de la Comisión de la Competencia (ver entrada) en relación al abuso de esta herramienta por las Administraciones Públicas. Por ello, los auditores elaboran una docena de severas conclusiones, la primera de las cuales no es otra que proceder al cambio de denominación de la figura regulada en la legislación de contratos a fin de evitar confusiones con la encomienda de gestión regulada en la Ley 30/1992, acometiendo una regulación integral de aquellos a fin de dotarlos de mayor seguridad jurídica, homogeneidad y mayores controles sobre las prestaciones encomendadas a los medios propios de la Administración y siempre previa justificación detallada y exhaustiva de la necesidad de llevarlos a cabo, así como a la justificación de la mayor economicidad y eficiencia de esta vía de provisión de bienes y servicios frente a la contratación de los mismos en el mercado. Además, en tanto no se proceda a la mencionada modificación legislativa, la Administración General del Estado debería establecer en las resoluciones de encomienda, estatutos de sus medios propios y demás normas reguladoras de los encargos que se encomienden a los mismos, “limitaciones a la actividad que estos puedan contratar con terceros en relación con los encargos conferidos, a fin de evitar que la encomienda de gestión se convierta en un medio exclusivamente dirigido a orillar el régimen de contratación pública correspondiente al poder adjudicador encomendante, con el consiguiente encarecimiento de las prestaciones encargadas originado por el sobrecoste que implica la intermediación del medio propio”. 

Balance desolador de la normativa de contratación pública

Juan Alfonso Santamaría Pastor publica un excepcional y crítico artículo en el número 159 de la Revista Española de Derecho Administrativo correspondiente al tercer trimestre de este año (Julio – Septiembre 2013), págs. 25 a 36. El título es bastante sugerente: “La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública” que presenta un balance general bastante negativo y desolador. Dos palabras utilizadas por el catedrático del derecho administrativo y abogado para calificar nuestra normativa de contratos del sector público, en un texto que se lee con facilidad y que sólo está disponible en la edición de papel. Me permito transcribir los tres párrafos finales de las conclusiones, en la página 36, incitando a su lectura calmada. Encontrará en ese número otra buena razón para adquirir o suscribirse a la revista: el brillante artículo del catedrático de la Universidad de Zaragoza, José María Gimeno Feliú, titulado “Las nuevas directivas-cuarta generación- en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública”, págs. 39-106. Pero volvamos a las conclusiones de Santamaría Pastor: 

¿Universidad insostenible?

Durante la festividad de los difuntos –mal presagio- coincidían en la prensa dos artículos sobre la sostenibilidad de nuestro modelo de educación superior. Por una parte, el presidente del Consejo Social de la Universidad de La Coruña y secretario general de Inditex, Antonio Abril, alertaba sobre la sostenibilidad de un sistema universitario que se financia en un 80% a través de subvenciones públicas. Abril se declaró defensor de la universidad pública, pide un cambio en el modelo para “garantizar el principio de igualdad de oportunidades entre los alumnos”. Por otra parte, el Rector de la Universidad Complutense de Madrid, José Carrillo, denunciaba en una Tribuna de El País, titulada Universidad: el camino equivocado la imposibilidad de mejorar el rendimiento con falta de autonomía y presupuestos tan escasos (las universidades de Madrid sufrieron un recorte medio del 20%, en Cataluña un 30%).