Durante los próximos días 9 y 10 de febrero tendrán lugar en Siero (Asturias) las II Jornadas sobre contratación pública que organiza el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros en el Principado de Asturias (ver portal). Se trata de un interesante programa dedicado a analizar algunos de los aspectos clave del complejo proceso de contratación en el sector público. Para ello contarán con personalidades del mundo académico, de gestión, consultivos y del control interno y externo.

Todavía estamos digiriendo la última reforma de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y su Texto Refundido, cuando la Comisión Europea acaba de hacer pública un proyecto de nueva Directiva que obligará a reformar la Ley antes del 30 de junio de 2014.

En efecto, el Texto se remitirá al Consejo de Ministros y al Parlamento Europeo para su aprobación durante este año 2012, derogando la vigente Directiva 2004/18/CE -madre de la actual LCSP- y deberá estar transpuesta en todos los Estados miembros a mediados del año 2014, como parte de un programa global de modernización de la licitación pública en la Unión Europea. 

La Comisión ya había publicado en enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE con el que puso en marcha una amplia consulta pública (ver entrada) sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos. La consulta pública finalizó en abril pasado, recibiendo en total 623 respuestas, procedentes de una gran variedad de grupos de partes interesadas, como Gobiernos, empresas, asociaciones industriales, personalidades del mundo académico, organizaciones de la sociedad civil (incluidos los sindicatos) y ciudadanos particulares. El mayor número de respuestas procedió del Reino Unido, Alemania y Francia.

¿Qué cambiará? Presentamos a continuación algunas interesantes novedades del amplio texto de 256 páginas. Existen otros dos proyectos destinados a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (ver) y otra relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

1) Reducir la burocracia.

La normativa europea suspira por flexibilizar y simplificar los procedimientos. En total, los poderes adjudicadores tendrán a su disposición un conjunto de seis técnicas y herramientas de contratación específicas concebidas para la contratación agregada y electrónica: acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas electrónicas, catálogos electrónicos, centrales de compras y contratación conjunta. En comparación con la Directiva existente, estas herramientas se han mejorado y aclarado con el fin de facilitar la contratación electrónica.

La propuesta ofrece un régimen de contratación simplificado que se aplica a todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel de la Administración central. Así, las autoridades locales y regionales podrán utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación. Si utilizan esta posibilidad, no tienen que publicar un anuncio de licitación aparte antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, pueden fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los participantes.

Por otra parte, se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional.

2) Más electrónico todavía

El proyecto busca adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular por lo que respecta a la presentación telemática de ofertas o solicitudes, en todos los procedimientos de contratación en un período de transición de dos años. Asimismo, racionaliza y mejora los sistemas dinámicos de adquisición y los catálogos electrónicos, herramientas de contratación completamente electrónicas que se adaptan especialmente a la contratación muy agregada que llevan a cabo las centrales de compras.

Los poderes adjudicadores estarán expresamente facultados para

•  excluir a los operadores económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de contratos anteriores.
•  exigir que las obras, los suministros o los servicios lleven etiquetas específicas que certifiquen determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo.

La propuesta establece la asociación para la innovación, un nuevo procedimiento especial para el desarrollo y la ulterior adquisición de productos, obras y servicios nuevos e innovadores, dentro de los niveles de prestaciones y de costes acordados. Esto mejora y simplifica el procedimiento de dialogo competitivo y facilita la contratación conjunta transfronteriza, un instrumento importante para realizar adquisiciones innovadoras.

3)Todo para las PYME y los emprendedores

La propuesta prevé la obligación de aceptar las declaraciones de los interesados como prueba suficiente a efectos de selección. En la práctica, la presentación de pruebas documentales se verá facilitada mediante un documento normalizado, el pasaporte europeo de contratación pública, que servirá para demostrar la inexistencia de motivos de exclusión.

Los requisitos relativos al volumen de negocios, que con frecuencia son un enorme obstáculo para el acceso de las PYME, se limitan explícitamente al triple del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados.

Los Estados miembros podrán disponer además que los subcontratistas –PYMES, por lo general- tengan la posibilidad de solicitar que el poder adjudicador les pague directamente los suministros, las obras y los servicios proporcionados al contratista principal en el contexto de la ejecución del contrato.

4) Más Gobernanza

La propuesta prevé, por tanto, que los Estados miembros designen a una única autoridad nacional encargada de la supervisión, la aplicación y el control de la contratación pública. Solo un organismo único con tareas generales garantizará una visión de conjunto de las principales dificultades de aplicación, podrá proponer soluciones adecuadas para los problemas de carácter más estructural y estará en condiciones de proporcionar información inmediata sobre el funcionamiento de la política y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, contribuyendo así a encontrar con rapidez soluciones y a mejorar los procedimientos de contratación.

Además, la propuesta obliga a los Estados miembros a establecer dos tipos de órganos. Por una parte estructuras de apoyo jurídico y económico que ofrezcan asesoramiento, orientación, formación y ayuda para preparar y llevar a cabo los procedimientos de contratación.

Pero lo más interesante es que, para reforzar la lucha contra la corrupción y el favoritismo, los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados a un organismo de supervisión, que podrá así examinarlos a fin de detectar pautas sospechosas, y de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos. Como no se quiere crear una carga administrativa desproporcionada, la obligación de transmitir el texto completo de los contratos celebrados debe seguir quedando limitada a los contratos de un valor relativamente elevado: 1.000.000 de euros para los suministros y los servicios, y de 10.000.000 de euros para el resto.

No se prevé que los requisitos relativos a los organismos de supervisión y los centros de conocimientos generen en conjunto una carga financiera adicional para los Estados miembros. Recuerda el proyecto que la reorganización o el perfeccionamiento de las actividades de los mecanismos y estructuras existentes entrañará algunos costes, pero estos quedarán neutralizados por la reducción de los costes de los litigios (tanto para los poderes adjudicadores como para las empresas) y los derivados de los retrasos en la adjudicación de los contratos, debido a la aplicación incorrecta de las normas de contratación pública o a la mala preparación de los procedimientos de contratación, así como de los costes que acarrean la fragmentación y la ineficiencia del asesoramiento que se ofrece actualmente a los poderes adjudicadores.

En el periodo final del año es frecuente que las Administraciones adjudiquen muchos contratos de servicios que se ejecutan durante el siguiente ejercicio. Una carrera contra reloj donde solemos encontrar al sector de Limpieza. Muchos lectores que gestionan la contratación pública saben que se trata de un sector complejo, no por la definición de la prestación sino por sus peculiares protagonistas. Gran rivalidad aparente, empresarios “duros” y trabajadores muy sindicalizados en defensa de sus intereses y en permanente alerta ante la periódica subrogación.

Siempre he tenido debilidad por todas aquellas limpiadoras de mi querida Facultad de Económicas- Tita y María, hoy jubiladas- que mandaban lo suyo y vieron pasar miles de estudiantes o penenes, entre ellos a muchos Decanos, Rectores y Vicerrectores, sin que nadie osara contradecirlas, ni mucho menos las docenas de empresas que las subrogaron durante su vida laboral.

Hoy traemos a la bitácora dos Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) que son manifestación de esa complejidad en la gestión de la licitación. Ambas tienen en común el concepto de interés legítimo para impugnar una adjudicación. Recordad que el artículo 312 de la LCSP determina que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación “toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.

Para precisar el alcance del citado precepto ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca del concepto “interés legítimo” en el ámbito administrativo. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han precisado en sus sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia.

En los siguientes casos se analiza la admisión a tramite por el TACRC del recurso contra la adjudicación de un contrato de limpieza. En ambas Resoluciones se hace una relevante interpretación práctica en el alcance del interés legítimo.

Mención expresa de la obligación de subrogar

En la Resolución nº 277/2011 versa sobre la licitación del “Servicio de limpieza en las Jefaturas Provinciales y Oficinas Locales de Tráfico de Andalucía, Extremadura, Ceuta y Melilla”. La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía así como una limpiadora, en su propio nombre, presentaron sendos recursos especiales en materia de contratación contra el Pliego de Prescripciones Técnicas del servicio de referencia por considerar que el mismo no garantiza el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 (“La sucesión de empresa”) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni lo establecido en  el propio Convenio Provincial de Limpiezas de Edificios y Locales: “Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente causarán alta en la nueva titular de la contrata, quien les respetará en todos los derechos, obligaciones y adscripción al puesto de trabajo que tenían con la anterior contratista”.

Los recurrentes estiman que de los apartados 5 y 6 del Pliego de Prescripciones Técnicas “se puede extraer la conclusión de que no se garantiza la subrogación que debe operar ex convenio y que la plantilla está sobredimensionada”. Claro está, que los recurrentes preferían una afirmación contundente en el expediente.

Sin embargo, entiende el Tribunal que ambos carecen de la legitimación activa exigida para poder interponer recursos especiales en materia de contratación contra el Pliego de Prescripciones Técnicas, pues ninguno de los dos han acreditado el efecto cierto (positivo o negativo, actual o futuro) que la anulación, en su caso, del acto impugnado (el Pliego de Prescripciones Técnicas) tendría para los mismos:

“El interés legítimo no puede ser equiparado al interés en la legalidad y, por tanto, la subrogación de la futura empresa adjudicataria del contrato con la Administración en los contratos laborales de la empresa que anteriormente venía ejecutando el contrato es una cuestión que, aun pudiendo ser incluida en los Pliegos como condición especial de ejecución del contrato, afecta a la esfera de las relaciones entre la nueva empresa contratista y los trabajadores de la anterior, debiendo tener lugar si así lo exige la legislación laboral vigente”.

Por tanto, los trabajadores en cuyos derechos y obligaciones no se subrogue la nueva empresa contratista, en caso de ser procedente dicha sucesión conforme a las citadas normas (lo cual podría suceder incluso estando prevista la obligación correspondiente en los Pliegos), deberán hacerlos valer frente a esta última ante el Orden Jurisdiccional Social. Para el Tribunal, cuando efectivamente se tenga certeza de esa circunstancia, pero no en este momento a través de la impugnación de un Pliego que ni incorpora ni tampoco impide el cumplimiento de esa condición en caso de resultar exigible conforme a las normas laborales; simplemente se limita a exigir la prestación de un servicio integral de limpieza, en las condiciones que detalla, al tiempo que recuerda (apartado 6, sobre “Personal”) al contratista que deberá cumplir las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud en el trabajo. Ver, por ejemplo, este Informe de la JCCA.

Por lo tanto, inadmite los recursos.

Yo no ganaré, pero tu tampoco …

En otra reciente Resolución del TACRC, nº 289/2011, se analiza la adjudicación, mediante procedimiento abierto, del contrato de Servicio de limpieza en las dependencias de la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid, para los años 2012 y 2013. Un empresario que participaba en la licitación interpuso recurso especial en materia de contratación solicitando una nueva valoración de su propuesta económica, así como una nueva adjudicación del contrato teniendo en cuenta la nueva valoración.

El Tribunal procede a determinar si efectivamente el recurrente con motivo del recurso interpuesto puede obtener algún beneficio o evitar perjuicio de algún tipo. Resulta evidente que el beneficio perseguido por el recurrente no puede ser otro que resultar adjudicatario del contrato, situación ésta del todo imposible en cuanto que, tal y como señala el órgano de contratación en su informe, aún admitiéndose su pretensión lo único que conseguiría es que su oferta en lugar de ocupar el puesto 16º en la licitación pasaría a ocupar el puesto 3º, sin que pudiera ser adjudicataria del contrato.

Por tanto, no obtendrá beneficio inmediato o cierto alguno, más allá de la satisfacción moral de que se admitan sus pretensiones, lo cual de acuerdo con la jurisprudencia citada no es suficiente, puesto que la recurrente no podría resultar en modo alguno adjudicataria, de ahí que la misma carezca de interés legítimo para recurrir puesto que no ostenta un interés concreto que se vaya a ver beneficiado por la eventual estimación del recurso.

Las argumentaciones anteriores hacen que el Tribunal deba inadmitir el recurso interpuesto.

Leo el artículo de Ramón Roger en Cinco Días, titulado Auditoría de municipios:¿preparados? donde se achaca la culpa del actual colapso presupuestario local a la “falta de control financiero y a la escasa transparencia de las cuentas locales”. Tanto el Estado como las CCAA (“Intervención General, tribunales de cuentas, etc.”) se mostraron insuficientes para detectar la mala situación de las cuentas públicas, según el autor. 

¿Ha sido eficaz el control local?

Discrepo de la tesis subyacente en este interesante artículo. En mi opinión ha sido el desplome de los ingresos locales la causa de todos los males. El ciclo electoral –de todo signo político- generando gasto sin cobertura suficiente: he aquí el verdadero culpable.  Es cierto que ha habido algunas locuras puntuales -vinculadas a operaciones desproporcionadas- pero, en general, el control interno municipal es bastante bueno (muchos alcaldes me dirán que excesivo) y legalmente muy formalista, aunque no haya impedido la tormenta perfecta del empeoramiento en todos los indicadores financieros: más deuda, menos remanente de tesorería, más necesidad de financiación, peores plazos de cobro y de pago, con la presión fiscal subiendo.

El control externo es mejorable, estamos de acuerdo. Es lento y, en muchos casos moroso en la rendición de cuentas,  de ahí la vieja demanda a favor de una Ley de Auditoría Municipal siempre expresada por los representantes de los OCEX (ojo: sólo autonómicos) frente al Tribunal de Cuentas que sigue viendo a los auditores privados con recelo.

Mientras tanto, muchos gobiernos autonómicos encargan informes de auditoría o consultoría en relación con las finanzas regionales, su estado actual o las posibles líneas de actuación -léase recortes- para detectar áreas de mejora. Entre estos últimos, el caso de la Comunidad Valenciana:

¿Más auditoría local?

Planteado en el programa electoral del Partido Popular, que resultaría vencedor el 20-N, su contenido fue recibido con satisfacción en el reciente congreso anual de los Censores Jurados españoles. El compromiso de Rajoy era promulgar una ley de control y auditoría única para todo el sector público español y exigir “la realización de auditorías financieras, operativas y de cumplimiento a todas las corporaciones locales con más de 5.000 habitantes”.

En realidad, el programa nada dice de la participación de los auditores privados en el asunto, aunque la lógica nos conduzca por ese camino, ante la magnitud de la tarea: un millar de informes en todo el territorio nacional.

Tampoco dice el programa que esas auditorías sean simultáneas. Ni mucho menos anuales. Muchos OCEX están haciendo fiscalizaciones singulares de los ayuntamientos de población mayor de 5.000 habitantes, al menos cada cuatro o seis años. Creo que todos ellos podrían estar en condiciones de alcanzar un compromiso en tal sentido, aunque es materialmente imposible hacerlo con regularidad anual, como recuerdan siempre los OCEX.

Reino Unido: paraíso del sector privado

En el Reino Unido, tal como prometió Cámeron (ver entrada anterior) esta misma primavera se aprobará el Proyecto de ley para abolir la Comisión de Auditoría y obligar a los municipios a seleccionar a sus propios auditores externos, en un modelo similar al existente para el sector privado.

Así, las autoridades locales vendrán obligadas a convocar un concurso público cada cinco años para designar a una empresa de auditoría, con pocas restricciones en los periodos de tiempo en que los miembros de los equipos de auditoría pueden participar: el socio, siete años de trabajo, mientras que el gerente de auditoría se limita a diez años. El Ministerio sólo interviene ante incumplimientos, sancionando ante la falta de nombramiento.

Un Consejo de Información Financiera tendrá la responsabilidad general de regular el nuevo sistema, mientras que la Oficina Nacional de Auditoría (NAO) elaborará un código de buenas prácticas para la auditoría local.

Para terminar, nada mejor que Dilbert, cuya opinión de los apoyos externos no es muy agradable. Pinche si quiere ampliar:

En el Informe de Fiscalización del Sector Público Autonómico correspondiente al ejercicio 2010, la Sindicatura de comptes de la Comunidad valenciana ha efectuado un análisis especial sobre el Perfil de Contratante y sobre las Instrucciones de Contratación del Sector Público Autonómico. De la revisión del perfil cabe reseñar, en relación con el cumplimiento de la normativa que lo regula, que la muestra revisada de documentos del procedimiento de contratación publicados en los perfiles de contratante no están firmados electrónicamente, lo que mejoraría las garantías previstas en la LCSP y en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, respecto a la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos publicados.

En concreto, con la finalidad de  mejorar la transparencia y el acceso público a la información contractual, la sindicatura valenciana efectúa las siguientes recomendaciones, en relación con el perfil de contratante: 

- Las entidades que difundan el perfil de contratante en su sede electrónica, deberían incorporar un  sellado de tiempo, de forma que se cumplan  los requisitos establecidos en la LCSP para garantizar de forma fehaciente la fecha y el plazo de publicación de los anuncios de licitación y/o adjudicación.

- El vinculo “perfil de contratante”, debería visualizarse en la página de inicio de cada una de las sedes electrónicas y difundirse exactamente con dicho nombre, así como contar con un enlace a la Plataforma de Contratación de la Generalitat, dando así adecuado  cumplimiento al  artículo 15.i) de la LAECV,  que  establece la obligatoriedad de incluir el perfil de contratante de manera clara, visible, eficaz y accesible.

- Se recomienda que los documentos publicados en el perfil de contratante sean firmados electrónicamente, para mejorar las garantíasprevistas, respecto a la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos publicados, en la LCSP y en la LAECSP. Se trata de una petición reiterada en los informes de los OCEX. Así, el Consejo de Cuentas de Castilla y León al analizar la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma durante el ejercicio 2008, recrimina que, “en cuanto a la información publicada en el perfil de contratante no se ha podido acreditar fehacientemente la fecha de su difusión pública, incumpliendo el artículo 42 de la LCSP” (Conclusión número 2).

- Se deben eliminar las instrucciones de contratación que figuran en el perfil de contratante, en aquellas entidades a las que se les aplica íntegramente la LCSP, por ser poderes adjudicadores que actúan como Administraciones públicas, en la medida en que dicha circunstancia puede llevar a confusión.

En relación con las instrucciones de contratación, interesa destacar que la inadecuación de su contenido  en determinados aspectos, lleva al incumplimiento de la normativa sobre contratación,  por lo que a continuación se recomienda la necesidad de su subsanación,  para aquellos que son comunes a un número elevado  de las entidades fiscalizadas:

- El artículo 42.2 de la LCSP obliga a publicar en el perfil de contratante la adjudicación del contrato, por lo es necesario que las instrucciones regulen  los procedimientos  para ello, de manera que quede garantizada la aplicación del principio de publicidad, que requiere el artículo 175 de la LCSP.

- Es necesario que se regulen detalladamente los principios de igualdad y no discriminación, que comporta la exigencia de una descripción no discriminatoria del objeto del contrato, igualdad de acceso para los operadores económicos de los estados miembros de la Unión Europea y la no discriminación informativa a los licitadores.

- Las instrucciones de contratación  deben determinar, de forma clara y previa, el órgano al que le corresponde efectuar la propuesta de adjudicación y la adjudicación del contrato, para contribuir a la aplicación efectiva del principio de transparencia.

- Las instrucciones de contratación  deben regular con detalle el principio de confidencialidad que exige el artículo 175 de la LCSP.

Finalmente, también en relación con las instrucciones de contratación, interesa resaltar que  el artículo 13.2 del  Decreto Ley 1/2011, de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-Financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional ha establecido determinadas obligaciones que han de cumplir las entidades que se integran en estos sectores.

En consecuencia, se recomienda a todas las entidades fiscalizadas que, con anterioridad al día 4 de enero de 2012, cumplan con las  citadas obligaciones, mediante la modificación de los siguientes aspectos de sus instrucciones:

- Con carácter previo a la licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada, el expediente deberá contener una memoria que justifique con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que se pretenden cubrir con el contrato, la idoneidad de éste para satisfacerlas, la correcta estimación del precio para la ejecución de las prestaciones y el procedimiento elegido para la adjudicación.

- Las cuantías fijadas para considerar los contratos de obras, suministros y servicios y otros, como menores, no podrán superar los límites establecidos en el artículo 122.3 de la LCSP.

- Las cuantías fijadas como máximas para poder utilizar el procedimiento negociado no podrán superar los límites establecidos en el artículo 161.2 de la LCSP.

Finalmente, también se recomienda adaptar las instrucciones a los cambios introducidos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en particular, los referidos a la regulación  de la publicidad, en el momento de formalizar los contratos

Durante mi etapa de administrador universitario, tuve ocasión de vivir la gestación de muchos contratos de servicios y percibir la tensión entre el precio de la licitación y los costes del personal que ejecutará la prestación. Por suerte, los convenios colectivos de los sectores respectivos -limpieza, vigilancia, etc- permiten calcular el precio mínimo de un contrato, a partir de la retribución mínima de los empleados exigidos al empresario para realizar la prestación, cuando está bien definida. Pues bien: ¿qué pasa cuando el coste del servicio es superior al presupuesto de licitación y por tanto insuficiente para el futuro cumplimiento puntual del contrato? 

Hoy traemos a la bitácora la Resolución 229/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de 28 de septiembre de 2011. En ella se resuelve el recurso interpuesto por una empresa de limpieza contra el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) de la licitación convocada por la Delegación del Gobierno de Madrid para la contratación del servicio de conservación y mantenimiento integral de sus edificios e instalaciones.

Se trata de un procedimiento abierto con diversos criterios de adjudicación, de un contrato del servicios cuyo precio de licitación asciende a 298.725 euros, IVA incluido.

El recurrente solicitaba su nulidad -o anulabilidad- por ser contrarios al Convenio de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, “ya que los gastos de sueldos y demás costes de los trabajadores requeridos en los citados Pliegos, superan el precio base de licitación”. Reconoce el Tribunal su legitimación pues el artículo 312 de la LCSP establece que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso.

Entiende también el TACRC que, “aun cuando el recurso se interpone formalmente contra el PPT, este Tribunal considera –a la vista de su contenido y fundamentación- que lo que realmente se está impugnado además del PPT es el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y más concretamente el presupuesto de licitación”. Una interpretación más formalista, supondría desconocer el fin último de la existencia del recurso especial, que no es otro que el de garantizar una efectiva tutela que “repare y corrija” con eficacia las contravenciones a lo dispuesto en la normativa sobre contratación pública.

Se solicitaba anular los Pliegos que rigen el proceso de contratación por entender que el precio de la licitación es muy bajo y por tanto insuficiente para el cumplimiento del contrato. Recordemos, en primer lugar, que el artículo 75 LCSP, en su apartado 1, dispone:

“En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.

Además, el cálculo del valor estimado del contrato por el órgano de contratación, según el artículo 76.2 LCSP, “deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación”, indicando en el apartado 5 algunos criterios para su fijación.

En definitiva, el órgano de contratación debe cuidar que el presupuesto de licitación sea adecuado al de mercado y deberá tenerse en cuenta las horas y personal necesario para su realización.

Pues bien, los datos económicos que constan en el expediente de contratación deberían permitir al Tribunal comprobar que el presupuesto de licitación responde a precios de mercado.

Efectivamente, queda constancia en el expediente que el importe solicitado al Ministerio de Política Territorial y Administración Pública para poder hacer frente a la contratación del servicio para el año 2012, ascendía a 597.450 euros, IVA incluido, “el cual ya se había reducido teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la economía del Estado y las medidas de austeridad para contratar”.

Sin embargo, frente a esta solicitud de retención de crédito, la concedida fue de 298.725 euros (IVA incluido), que suponía una reducción del 50% respecto del crédito solicitado. La memoria justificativa del gasto permite al tribunal calcular, para una plantilla de 13 personas, que es la que se exige en el PPT, resulta un coste total estimado de 367.334 euros (IVA incluido), por lo tanto, superior al precio de licitación.

Además, el informe remitido expone que la reducción del 50 % con respecto al contrato anterior y vigente, no sólo no implica una reducción equivalente del volumen de edificios que han de ser objeto de mantenimiento, sino que en este contrato para el año 2012 se aumentó el número de estos, diciendo literalmente: “(…) De este modo podemos decir que el contrato vigente para 2010, con prórroga para 2011, incluía 16 edificios realmente abiertos, mientras que el contrato que está tramitándose actualmente incluye 17”, añadiendo que la mayoría de estos edificios no sólo son centros de trabajo, sino que son también frecuentados diariamente por personas ajenas a la Delegación del Gobierno, por tratarse, entre otros, de Oficinas de Extranjería y el Centro de Vacunación Internacional.

En las conclusiones del informe se llega a afirmar que “este órgano de contratación quiere señalar que es consciente de que la reducción de la plantilla adscrita al contrato de mantenimiento, efectuada para adaptar el contrato al crédito concedido, puede llegar a causar enormes perjuicios al mantenimiento de los 17 edificios en constante e intenso funcionamiento”, no siendo por este motivo viable una reducción de la plantilla en proporción al importe del crédito inicialmente concedido.

En consecuencia, y dado que existe un reconocimiento explícito por parte del órgano de contratación de que en la fijación del precio de licitación impugnada se está vulnerando lo previsto en la LCSP, en relación con los criterios que han de ser tenidos en cuenta para proceder a la determinación del precio de los contratos, concretamente los artículos 75 y 76 de esta Ley, no cabe al TACRC sino estimar el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la cláusula relativa al precio del contrato, anulándose, en consecuencia, el procedimiento de licitación y debiendo efectuarse una nueva en la cual el precio se fije conforme a las exigencias previstas en los citados artículos 75 y 76 de la LCSP.

Moraleja …

Primero, interesa apuntar que la reducción de los créditos presupuestarios con que cuenta la Administración, derivados de los ajustes necesarios para adaptarse a la actual situación económica obligan a buscar formas alternativas de abordar los servicios que se requieren. No basta con mantener el mismo servicio rebajando el precio de licitación.

Segundo, detrás de los anuncios políticos de recortes presupuestarios, suele haber toda una historia, en cascada, con resultados como el presentado. Que fácil -e ingenuo- es presentarse en una rueda de prensa informando de que unos miles de millones se recortan del presupuesto. Después se cursan las órdenes oportunas comunicando que el presupuesto de gastos corrientes se reduce a la mitad, al margen de cualquier consideración realista.

Tercero. Felicitar al órgano de contratación que no intentó eludir sus responsabilidades informando con transparencia del proceso de calculo y hasta reconociendo que estaba vulnerando, por imperativo presupuestario, lo previsto en la LCSP, en perjuicio de los contratistas.

Hoy se ha presentado en el Aula Magna de la Universidad de Oviedo, el libro de Emilio Menéndez Gómez titulado “Contratos del sector público. El contrato de servicios”, de editorial Aranzadi. El rector, Vicente Gotor Santamaría (en el centro de la foto) y el Consejero de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, Ramón del Riego Alonso (a la derecha) arroparon al autor que ofreció algunas reflexiones sobre la contratación administrativa. 

El autor, que en la actualidad preside la Autoridad Portuaria de Gijón, llamó la atención sobre algunos aspectos del procedimiento que domina como pocos. Por una parte, en la necesidad de avanzar en procedimientos que garanticen la concurrencia y la transparencia, elogiando el uso de  los procedimientos dinámicos de contratación,  dado su automatismo, y los Acuerdos Marco, que garantizan la depuración del mejor precio siempre que, tras la oportuna homologación, el gestor público no pueda encargar directamente y sin límite alguno al contratista, adjudicatario del contrato, nuevos pedidos, estableciendo la obligatoriedad de una licitación interna entre todos los operadores económicos, en aras de los principios de concurrencia y transparencia en la contratación publica.

Llamó a tener cautela en este tipo de contratos de servicios, cuando son “de resultado” y se produce una ejecución irregular de la prestación. Se trata de la conocida cesión ilegal de trabajadores que exige medidas conducentes a evitar el riesgo de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por los organismos públicos, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, al margen de los procedimientos públicos de selección de personal legalmente establecidos. En fin, un centenar de profesionales y amigos asistieron al acto, entrañable en la Universidad de la que Emilio fue Gerente, hace ya 20 años.

La semana pasada, el presidente del Instituto de Censores -ICJCE- Rafael Cámara, compareció en Vigo ante más de 500 auditores, dentro del XX Congreso Nacional de Auditoría. Puedes ver aquí las conferencias en video. Advertía en la clausura que, según el Tribunal de Cuentas, el 36% de los ayuntamientos “ni siquiera ha presentado las cuentas de 2008 y, por supuesto, ningún organismo las ha fiscalizado”. Queda por saber el papel que puede jugar el auditor privado en el sector público. Una vieja reivindicación profesional y una manera de ampliar el mercado en un momento de crisis y dura competencia.

Recordemos que el programa del Partido Popular (ver reseña de los programas en la reciente campaña electoral) ganador el 20-N, contenía el compromiso de exigir la realización de auditorías financieras, operativas y de cumplimiento a todas las corporaciones locales con más de 5.000 habitantes.

Una vieja reivindicación

Ya hemos tenido ocasión de presentar en esta bitácora la demanda, por parte de muchas organizaciones públicas y privadas, para avanzar hacia una ley de auditoría municipal. Aquí puedes ver los antecedentes, que se asemejan al modelo británico, actualmente en revisión.

Nuestra doctrina financiera suele recordar, periódicamente, que una “fiscalización” implica un trabajo mucho mayor y con unos objetivos mucho más amplios que una “auditoría de cuentas”. Entre los últimos artículos que han tratado el tema puede leerse en Auditoría Pública nº 53 a Ana María González Romera, supervisora de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.

¿Hacia un nuevo marco legal?

Sin embargo, el cambio legislativo que de soporte a esa futura auditoría privada en el mundo local ha de ser amplio y sustancial. El Tribunal de Cuentas de España en un informe aprobado en 2009 ha tenido ocasión de reiterar que con la actual normativa, en el ámbito local, la adscripción de las funciones públicas de control se efectúa, por el artículo 92.2 LRBRL, reservando su ámbito externo al propio Tribunal u órgano autonómico equivalente y el control interno a los funcionarios habilitados correspondientes (intervención). Según el razonamiento del TCu:

 “los informes elaborados por auditores privados requerirán la supervisión y aceptación definitiva de los órganos que tienen reconocida la competencia para actuar en el ámbito del control interno o externo de la actividad del sector público y sólo adquirirán el carácter formal de informe de auditoría cuando la normativa expresamente lo contemple”.

Una reivindicación que el propio Presidente del Tribunal no se cansa de repetir en todos los foros. Ente los funcionarios con habilitación estatal esa posición se considera un refuerzo de la importancia de su papel. Sin embargo, sólo por poner sobre la mesa, en el cierre de cada ejercicio, las facturas del cajón, merece la pena tener en cuenta esta posible reforma legislativa que traerá mucho ruído, sin duda.

Un delicado escenario local

Todo esto, se plantea en un momento crítico para las finanzas locales, con una alta morosidad en sus deudas con los proveedores, muy por encima de los límites legales. Hoy mismo, el diario económico Cinco Días anunciaba en su portada que las empresas ya aceptan quitas del 50% para cobrar deuda local.

Se trata de la aparición de sociedades cuyo objeto social es adquirir esa deuda con un elevado descuento, que por termino medio puede oscilar entre el 10% y el 30%. Es el caso de Mercadeuda, nuevo modelo de negocio que intermedia entre proveedores y ayuntamientos que carecen de liquidez:

 ”La empresa que tiene una deuda se la vende a un inversor con un descuento (entre el 30% y el 50%) y este posteriormente se la cambia al ayuntamiento por un activo, como un parking. De este modo, el proveedor recupera parte de su deuda, el ayuntamiento consigue liquidez y el inversor obtiene un bien con un elevado descuento“.

Una fenomenal iniciativa ha sido la reciente creación del portal “observatorio de contratación pública” donde podemos encontrar noticias, artículos, documentación y enlaces sobre todo lo relacionado con la contratación del sector público. El Ministerio de Ciencia e Innovación, la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y la consultora Everís han propiciado una interesante plataforma gratuita para difundir, opinar y contrastar las mejores prácticas ¡Enhorabuena!

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ( CNC) acaba de hacer publico que ha resuelto imponer multas por valor de más de 47 millones de euros a 47 empresas del sector de la construcción por llegar a acuerdos para repartirse y fijar los precios de las licitaciones de obras de rehabilitación de carreteras. 

El 18 de febrero de 2010, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia acordó la apertura de un expediente sancionador contra 53 empresas del sector de la construcción por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) consistentes en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la rehabilitación y pavimentación de firmes y carreteras. La incoación de este expediente fue el resultado de una información reservada abierta por la Dirección de Investigación de la CNC tras una denuncia. En el marco de dicha información reservada se realizaron el 15 de octubre de 2009 inspecciones en las sedes de seis de las empresas implicadas.

La colusión afectaba fundamentalmente a licitaciones convocadas por el procedimiento restringido. En este tipo de procedimientos, la Administración convoca la licitación y sólo pueden presentar su oferta las empresas que, habiéndolo solicitado, y en atención a su solvencia, establecida de acuerdo con criterios objetivos y justificados, sean seleccionadas por la propia Administración. En estas licitaciones, la Administración marca un presupuesto de referencia y las empresas seleccionadas deben presentar sus ofertas, indicando la baja que sobre ese presupuesto están dispuestas a realizar. De los hechos acreditados en el expediente resulta que las empresas seleccionadas en estos procedimientos mantenían contactos y se reunían para intercambiarse información sobre las bajas que tenían previstas. A partir de ello, acordaban cuál sería el importe de la baja ganadora así como el del resto de ofertas. Estas bajas (entre 1% y 6%) resultaban mucho menores que las que se observan en condiciones competitivas (entre el 15-30%).

De esta forma, la empresa ganadora obtenía un mayor presupuesto para la obra a costa de que la Administración pagara un precio mayor. La empresa ganadora compensaba económicamente al resto de competidores en la licitación por presentar sus ofertas modificadas. Algunos de los pagos acordados han sido detectados en las contabilidades de dos de las empresas involucradas en los acuerdos. También se ha obtenido evidencia de los pagarés emitidos entre empresas.
En total se han acreditado acuerdos para modificar las ofertas durante los años 2008 y 2009 en catorce licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional. Una habría sido convocada por Promoción de Viviendas, Infraestructuras y Logística, S.A. (PROVILSA, empresa pública de la Junta de Castilla y León) y las trece restantes por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento.

La colusión en las licitaciones o “bid rigging” constituye una de las conductas anticompetitivas más graves. En este caso, el mayor precio pagado por la Administración por la ejecución de estas obras tiene un impacto presupuestario que afecta a todos los contribuyentes. La Dirección de Investigación de la CNC ha constatado que sólo en ocho de las catorce subastas restringidas de rehabilitación de carreteras la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público y, en definitiva, a los contribuyentes de más de 14 millones de euros.

Esta práctica supone además una distorsión del funcionamiento de los mercados de la obra pública y puede afectar a los precios de referencia que fijan las administraciones en el resto de licitaciones de este tipo de obras de rehabilitación de carreteras.
Por todo ello, el Consejo de la CNC considera acreditada la participación de 47 empresas en los acuerdos de colusión descritos con objeto de manipular las bajas de las licitaciones de las obras públicas y ha resuelto imponer multas por valor de más de 47 millones de euros.

Consciente de la importancia de evitar este tipo de conductas, recientemente la Comisión Nacional de la Competencia publicó una Guía para la Contratación Pública, en la que, basándose en estudios realizados por organismos internacionales tales como la OCDE, exponía que la colusión en la licitación pública suponía un encarecimiento de aproximadamente el 20% de los contratos, con manifiesto perjuicio para las cuentas públicas y paralelo enriquecimiento ilícito de quienes en tales conductas participan. Lo acertado de estas apreciaciones se ha puesto de manifiesto en este expediente.

A principios del verano, el Gobierno español creó una línea oficial de crédito (RDL 8/2011) para que las Entidades Locales cancelaran las deudas comerciales -con empresas y autónomos- pendientes de pago a 30 de abril de 2011. Dejando a un lado algunas dificultades prácticas de la aplicación de la norma -cómo abonar facturas sin consignación presupuestaria o tramitadas al margen del procedimiento- parece que sólo se ha dispuesto de una sexta parte – la mitad en la capital de España- del fondo dotado con 4.300 millones de euros ¿Cuál es la razón? 

El Diario Expansión apunta como causa de esa indiferencia, el elevado interés del préstamo (6.5%, el triple del Euribor). Hay una razón más.

La encontramos en el magnífico artículo, en el último número de Auditoría Pública, titulado “Morosidad, endeudamiento y transparencia en el Sector Público. Reflexiones críticas y propuestas“. Sus autores, Jesús Picó y Agustín Romero, dan todo un ejemplo de colaboración -ameno, práctico y constructivo- entre auditor (el primero) y académico (el segundo) denunciando que la morosidad comercial no compute para el cálculo de la Deuda en los términos del SEC95: “¿hasta cuánto subiría el endeudamiento si se incluyera la morosidad? ¿Cuánto endeudamiento debería autorizarse?”

Según los cálculos de los autores, las Administraciones Autonómicas necesitarían, al menos, 14.712 millones de euros -el 19,4% de la deuda pública declarada de las CCAA- es decir: un 1,4% del PIB. Los proveedores están financiando -en la sombra- gran parte del gasto público. Así se explica que muchas administraciones queriendo cumplir con la Ley de Morosidad, intentan usar el confirming pero declinen su uso para no aumentar su montante de deuda financiera disminuyendo la deuda comercial. Lo cierto es que la deuda existe igualmente, pero con apellidos distintos y que, a la larga, la deuda con contratistas es más cara, con las penalizaciones legales.

Puede parecer que éste es un problema menor para nuestras Autoridades Locales, más preocupadas por la supervivencia financiera, pura y simple, o por cumplir con el Ministerio de Hacienda que les retiene la transferencia mensual. En otro frente, nos previene La Vanguardia hoy mismo, en relación a las iniciativas de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) municipales:

Parece que la situación de la Administración del Estado es bastante mejor, como nos sugiere El Economista. Los plazos de pago del Estado están por debajo de los cincuenta días que rigen para el ejercicio 2011: 37,6 días para los gastos corrientes y 39,3 días para las inversiones reales.

Emilio Menéndez Gómez, Interventor-auditor del Estado y actualmente presidente de la Autoridad Portuaria de Gijón, acaba de publicar el libro “Contratos del sector público: Contrato de servicios” (Aranzadi, 2011). Ojeando su contenido, muy actualizado y extraordinariamente detallado- 1.482 páginas- reparo en una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, que se cita al analizar las características del procedimiento negociado. Me ha parecido tan interesante –se están haciendo mal muchos procedimientos negociados- como para traerla a la bitácora sin perjuicio de reseñar, en unas semanas, la presentación oficial de la obra (ver anteriores) .

 Negociar, negociar, negociar …

La Resolución 50/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de febrero de 2011 estudiaba el recurso de una empresa de seguridad privada contra el acuerdo del Gerente del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional, que adjudicaba, mediante procedimiento negociado sin publicidad, el contrato de servicios de vigilancia para la sede de sus Servicios Centrales.

Patrimonio Nacional cursó invitación a ocho empresas de seguridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 162.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para que presentaran sus ofertas, utilizando como procedimiento de adjudicación el negociado sin publicidad, en aplicación del artículo 154.f) de la citada Ley.

Cumplida la fecha límite de presentación de las ofertas, se recibieron ofertas de tres empresas, acordándose la adjudicación del contrato citado a una de ellas, con motivo de ofertar el precio más bajo, 13,50 euros/hora servicio, IVA excluido.

Contra dicho acuerdo uno de los participantes interpuso recurso solicitando su anulación, así como la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la negociación de las ofertas con los candidatos. Su argumento era la ausencia de negociación del precio ofertado por los licitadores, en cuanto que se trata de un procedimiento negociado, en este caso sin publicidad, y el pliego de cláusulas administrativas particulares incluía al precio, además de cómo único criterio de adjudicación, como criterio, también único, que ha de ser objeto de negociación.

El órgano de contratación insistía que el criterio de adjudicación señalado en los pliegos -precio/hora servicio- era un criterio de valoración objetivo y ajustado a los precios de mercado, por lo que de acuerdo con el artículo 162.2 LCSP, el pliego de cláusulas administrativas no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para el organismo.

La negociación no es negociable 

Recuerda el Tribunal como el artículo 135.3 LCSP advierte que en los procedimientos negociados la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato, señalándose en el artículo 153.1 que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Además, el artículo 160 LCSP, bajo el epígrafe “delimitación de la materia objeto de negociación”, dispone que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Por último el artículo 162 LCSP, al referirse a la negociación de los términos del contrato, en su apartado 3 describe las reglas que se seguirán durante la negociación y en el apartado 4 indica que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. De toda la negociación se dejará constancia en el expediente advierte el apartado 5.

De lo anterior deduce el TACRC que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, por ser inalterable, existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados,  en el procedimiento negociado se exige la negociación, dada la alterabilidad de la oferta, no existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la LCSP, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación.

Por otra parte, el órgano de contratación en su informe parece considerar a las ofertas presentadas por los licitadores como una fase de negociación, en cuanto que al referirse a las mismas señala que “este Órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas, no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para este Organismo”.

Para el Tribunal, la presentación de las ofertas no puede ser considerada como una fase de negociación “pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas, y más en un supuesto como en el expediente de referencia, en el que el único aspecto a negociar, de acuerdo con lo previsto en el pliego será el precio”. Así, dado que en el expediente remitido al Tribunal no existe constancia de negociación por el órgano de contratación con los licitadores, cabe concluir que no ha existido negociación con ningún licitador de los aspectos susceptibles de la misma, en este caso del precio, de acuerdo con el contenido del pliego.

Por si fuera poco, el acuerdo de adjudicación es comunicado a la empresa recurrente haciendo constar únicamente la empresa adjudicataria y el importe ofertado por la misma. Si bien es cierto que el único criterio de adjudicación es el precio, el cual se indica en la notificación citada, como ya hemos citado en otra ocasión- El caso de la notificación escasa- “los datos señalados en absoluto pueden considerarse suficientes para entender que la notificación aportaba a su destinatario los elementos de juicio necesarios como para que éste pudiera evaluar la posibilidad de interponer recurso y fundarlo debidamente, en cuanto que dicha notificación no hace referencia alguna a la existencia o no de negociación de los términos del contrato con los licitadores, en este caso del precio, aspecto éste esencial tratándose de un procedimiento negociado”. En consecuencia, el Tribunal encuentra evidente que el órgano de contratación no ha cumplido con el requisito de motivación de la notificación de la adjudicación provisional exigido en la LCSP y cabría la retroacción de las actuaciones al momento en que debió notificarse la adjudicación, al objeto de que ésta se motivara adecuadamente, si así se hubiera solicitado por la recurrente en su escrito de recurso.

Por todo ello, el Tribunal estima el recurso, anula la adjudicación del contrato y –por consiguiente- retrotrae las actuaciones hasta el momento de negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras.

Hoy traemos a la bitácora una resolución que recuerda a los poderes adjudicadores la necesidad de notificar la motivación de las adjudicaciones de los contratos públicos, suministrando a los candidatos descartados información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes, a fin de que el interesado pueda contradecir sus argumentos. Y hay que hacerlo aunque la presencia del recurrente en el acto público de apertura de proposiciones económicas determine la posibilidad de conocimiento de las puntuaciones concretas se obtienen por aplicación de una simple operación matemática. 

La Resolución 187/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de 20 de julio de 2011 ha tenido ocasión de incidir en este aspecto. Resulta que la Fundación Pública Estatal Ciudad de la Energía convocó una licitación para adjudicar por procedimiento abierto un contrato de consultoría tecnológica y suministro de aplicaciones específicas para el Museo Nacional de la Energía, con un presupuesto de licitación de 1.125.000,00 €.

Tras valorar las ofertas admitidas a licitación, la mesa de contratación propuso la adjudicación a favor de la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios establecidos en el pliego de condiciones particulares y publicándose en el DOUE, en la Plataforma de Contratación del Estado y en el Perfil del Contratante la adjudicación realizada y siendo notificada a los interesados ese mismo día.

Uno de los licitadores que no resultaron adjudicatarios interpuso recurso especial en materia de contratación ante el TACRC, habida cuenta de que la Fundación contratante tiene la condición de poder adjudicador, siendo la Administración del Estado la que ostenta el control sobre la referida entidad.

Sobre el fondo, el primer reproche que se hace por la recurrente al acto recurrido es su insuficiente motivación. Argumentaba el recurrente la exigencia de “desglosar los conceptos y la puntuación concreta obtenida por los mismos, tanto de la adjudicataria como de la propia licitación, explicando la valoración final obtenida por cada concepto valorado y no haciendo referencia al cómputo global, ya que de esta forma no se permite identificar los criterios valorativos realizados”.

Por su parte, el órgano de contratación manifestaba que la ley no exige la comunicación del desglose de las puntuaciones técnicas; que la jurisprudencia únicamente alude a las puntuaciones cuando las mismas son utilizadas por los órganos de contratación como constitutivas de la motivación de las resoluciones de adjudicación; que la recurrente no ha solicitado en momento alguno el desglose de las puntuaciones técnicas; y que el desglose de las puntuaciones técnicas no conforme la motivación de una resolución no significa que la entidad no facilite su conocimiento a todos aquellos interesados en la licitación.

Así planteada la cuestión, el contenido esencial de la misma es si la adecuada motivación del acto de adjudicación requiere el desglose de la puntuación obtenida por cada oferta en cada uno de los elementos a valorar conforme a lo dispuesto en el pliego.

Sobre este extremo, El TACRC recuerda que la motivación del acto de adjudicación a se refiere el artículo 135.4 LCSP establece que la notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria para interponer un recurso suficientemente fundado:

“En particular expresará los siguientes extremos:

a)  En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya descartado su candidatura

b)  Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de licitación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c)  En todo caso, nombre del adjudicatario, características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.”

Del precepto trascrito cabe deducir, de una parte que el objetivo perseguido por la motivación es suministrar a los licitadores excluidos y a los candidatos descartados información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes de su exclusión o descarte, a fin de que el interesado pueda contradecir las razones argumentadas como fundamento del acto dictado. En este sentido, en sentencias del TS de 27 y 31 de enero, 2 de febrero, 12 de abril y 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 se ha señalado que la exigencia de motivación “no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones”, ya que “la Administración ha de expresar las razones que la inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos”.

La segunda cuestión que el Tribunal administrativo pone de manifiesto sobre el precepto trascrito es la relativa a la forma en que ha de realizarse la motivación. En este sentido el apartado a) trascrito señala que, respecto de los candidatos descartados, se realizará “exposición resumida” de las razones determinantes de su descarte. Esta exposición resumida determina que no hayan de incorporarse al acto notificado todos los extremos determinantes de la decisión, siempre que la notificación contenga las razones determinantes del descarte. A su vez, este precepto ha de interpretarse conjuntamente con el artículo 54.2 LRJPAC, conforme al cual en los procesos selectivos y en concurrencia competitiva, si bien la notificación ha de realizarse en la forma establecida en las normas que regulan sus convocatorias, deben “en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.

En consecuencia, la notificación debe hacer referencia a todos los elementos determinantes de la resolución dictada de forma que el interesado pueda tener conocimiento cabal de los motivos determinantes del contenido de la resolución, sin que sea necesario incorporar a la notificación todos los extremos relativos a la decisión (como pudiera ser la puntuación atribuida a cada uno de los licitadores en cada uno de los criterios valorables), si bien éstos deben quedar debidamente acreditados en el procedimiento.

En el caso que nos ocupa, las razones determinantes (factores determinantes los denomina el propio documento) de la decisión adoptada por el órgano de contratación en orden a determinar el adjudicatario del contrato aparecen reflejadas en la publicación realizada, así como en la notificación practicada a las recurrentes. Junto a ello, en este último documento aparecen reflejadas las razones determinantes de que la puntuación obtenida por el recurrente haya sido inferior en los apartados i) mejoras del equipo de trabajo; ii) características técnicas de los equipos; iii) consultoría tecnológica; iv) portal; v) aplicaciones móviles; vi) geoportal profesional. No obstante, en la notificación practicada se indica la puntuación atribuida a las ofertas técnicas del recurrente y del adjudicatario, pero no aparece la puntuación total adjudicada a la oferta del recurrente, ni a la del adjudicatario, al haberse omitido la indicación de la puntuación atribuida a la oferta económica, como se analizará más adelante.

En lo que se refiere a la valoración de la oferta técnica, tomando en consideración todos los comentarios incorporados a la notificación, no se hace referencia a la totalidad de los criterios valorables contemplados en el Pliego de Condiciones Particulares que rige el contrato, por lo que el contenido de la notificación, tan solo permite realizar una comparación parcial entre las ofertas de la adjudicataria y de la recurrente, al existir elementos cuya influencia en la decisión no queda adecuadamente reflejada. Una comparación parcial entre ofertas no puede ser considerada como información bastante para interponer un recurso suficientemente fundado frente a la resolución de adjudicación.

En consecuencia, ha de concluirse que la notificación practicada no permite interponer, conforme al artículo 310 LCSP, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, por lo que el contenido de aquella notificación no resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 135.4 LCSP. Ello determina que haya de estimarse la insuficiente motivación del acto de adjudicación del contrato como causa determinante de su nulidad.

Oferta económica

El segundo reproche que se formula al acto de adjudicación es el relativo al desconocimiento de la puntuación obtenida en la oferta económica.

Sobre este extremo, los recurrentes señalan que “desconocen por completo la puntuación obtenida en ese aspecto” por su oferta y por los otros licitadores, añadiendo que la valoración de las bajas debería haberse realizado utilizando una proporción directa.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe remitido, explica que el criterio de valoración aparecía claramente establecido en el Pliego de condiciones Particulares; que la presencia del recurrente en el acto público de apertura de proposiciones económicas determina la posibilidad de conocimiento de las puntuaciones, habida cuenta de que tuvieron conocimiento de las ofertas económicas presentadas por los demás licitadores y el cálculo de la puntuación concreta se obtiene por aplicación de una simple operación matemática.

Respecto de la alegación formulada por la recurrente, el Tribunal diferencia dos partes, que analiza separadamente: i) el desconocimiento de la puntuación adjudicada a su oferta económica; ii) la conveniencia de aplicación de un criterio distinto para la valoración de las bajas.

Respecto de la primera parte de este motivo de recurso, “si bien es cierto que la determinación de las puntuaciones obtenidas por cada uno de los licitadores en la fase de valoración de la oferta económica puede resultar simple, atendiendo al criterio de valoración incorporado al pliego, no es menos cierto que una puntuación así calculada carece de cualquier valor oficial, tratándose de una mera suposición realizada por cada uno de los licitadores. Aunque en la notificación realizada se hace una referencia genérica a la puntuación obtenida por la oferta económica, no se menciona cual ha sido la misma, de forma que el recurrente, al no conocer la puntuación aplicada en esta fase, no pudo tener certeza sobre la regularidad de la aplicación de los criterios establecidos en el pliego de condiciones particulares. En consecuencia, la notificación realizada no puede considerarse acorde con los criterios legales”.

Respecto a la conveniencia de aplicar un criterio de proporcionalidad directa para la valoración de las bajas contenido en el Pliego de Condiciones Particulares, el TAERC entiende que “para hacer valer esta disconformidad, la vía adecuada no es la impugnación del acto de adjudicación, sino la impugnación del pliego mismo, la cual, conforme a lo establecido en el artículo 314.2.a) LCSP debe realizarse en un momento distinto” y no puede considerarse como adecuado para determinar la nulidad de tal acto de adjudicación, por lo que debe ser desestimado.

En resumen, el Tribunal estima parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento anterior a la notificación de la adjudicación, al objeto de que la misma se notifique debidamente motivada a todos los licitadores en el procedimiento.

El Pleno del Tribunal de Cuentas ha aprobado, en sesión de 21 de julio de 2011, el Informe de Fiscalización de los contratos de Publicidad y Comunicación Institucional suscritos por las principales Entidades locales durante los años 2005, 2006 y 2007.

El trabajo pretendía verificar el logro del objetivo perseguido con la actuación publicitaria y el cumplimiento de la normativa de contratación, en particular, los requisitos de concurrencia. Además se examinó la dirección, el control así como el seguimiento de la ejecución de esos contratos.

Desde el punto de vista del análisis de la eficacia y eficiencia de la contratación realizada, se verificaron las previsiones relativas a los objetivos perseguidos y los sistemas para la valoración de su consecución. 

Se efectuó el examen de la contratación realizada por los Ayuntamientos de población superior a 500.000 habitantes, en concreto de Barcelona Madrid, Málaga, Sevilla, Valencia y Zaragoza, incluyendo sus organismos autónomos y empresas municipales.

Descargar el informe

Publicidad y propaganda

El informe realiza un profuso análisis legal del alcance de estos conceptos. La Administración no puede valerse de la publicidad institucional como instrumento para dar a conocer una valoración positiva de los servicios que presta o los logros que consigue, a efectos de defender y promocionar la imagen de la institución y de quienes la integran, a fin de evitar su utilización con fines partidistas. Esta consideración es, precisamente, lo que permite delimitar la publicidad (dar a conocer) de la propaganda (inducir a creer).

La generalizada confusión entre ambos conceptos y la propia partida presupuestaria a la que se imputan estos gastos −Publicidad y Propaganda− lleva al Tribunal a invitar a mejorar la utilización de los fondos públicos “en muchas ocasiones más dirigidos a recordar la existencia y/o justificar la necesidad de la institución que a informar, de forma objetiva e imparcial, a los ciudadanos de servicios o prestaciones de interés general o de fomentar los valores constitucionales”. Pone el siguiente ejemplo:

 “al ciudadano le resulta más útil conocer las vías alternativas de tránsito, horarios de trabajos o tramos afectados por las obras, que la elaborada documentación propagandística sobre la gestión de la Administración en materia de recuperación de la red vial de la ciudad”.

Es en periodo electoral cuando la comunicación de los logros de gestión deriva en una práctica cuyo difuso límite con la legalidad se intensifica. Así lo ha entendido, en diversas ocasiones, la Junta Electoral Central, al suspender varias campañas publicitarias –en distintos periodos dirigidas a informar, entre otras cuestiones, del destino del dinero de los presupuestos, la finalización de tramos de carretera coincidentes con las fechas electorales, los logros de la labor gubernamental en materia de empleo y pensiones.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propaganda instrumentada de forma encubierta en la publicidad institucional, no sólo se manifiesta al lograr impactos instantáneos en los ciudadanos, como ocurre en los periodos electorales, sino mediante la difusión de mensajes durante una legislatura o tiempo de duración del gobierno “en virtud de planes estratégicos de persuasión política trazados a medio o largo plazo, que van induciendo al ciudadano hacia una determinada opción política durante todo aquel tiempo, con independencia de que su punto culminante se alcance en el periodo electoral, la precampaña y la campaña”, afirma el Tribunal.

Partiendo del principio de igualdad entre los distintos medios y soportes, el Tribunal exhorta a modular el porcentaje de publicidad institucional que debe insertarse en cada uno de ellos, de acuerdo con los intereses generales, en relación con cada campaña publicitaria concreta, las características objetivas de ámbito territorial y difusión del medio o soporte y las características del grupo poblacional al que se pretenda hacer llegar. Para ello, “debería atenderse a las cifras de tirada y venta o audiencia efectiva de los medios o soportes en virtud de sistemas de valoración y medición fiables, antes de procederse a la correspondiente contratación, y todo ello en virtud de los principios de eficacia y eficiencia que debe regir la actuación administrativa”.

Del extenso y detallado informe elaborado se destacan las siguientes conclusiones.

Conclusiones

La pluralidad normativa estatal y autonómica da lugar a una heterogénea regulación de la materia en distintos aspectos, acorde con nuestro constitucional sistema de distribución de competencias. Sin embargo, tras el dictado de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, se aprecia en la regulación autonómica discordancias que exceden de esa normal distribución competencial y pluralidad normativa, fundamentalmente en relación con: las prohibiciones contenidas en el artículo 4, de la Ley 29/2005 por su naturaleza de precepto básico de la legislación estatal; la diferente precisión en la diferenciación de la publicidad institucional y la actividad publicitaria de carácter mercantil o profesional y la publicidad normativa; así como, con la distinta regulación respecto de los principios que deben regir la publicidad institucional, en cuanto a transparencia, eficacia, eficiencia, libre concurrencia y no discriminación.

Para el Tribunal, la Administración no puede valerse de la publicidad institucional como instrumento para dar a conocer que presta servicios o los logros que consigue. La publicidad y comunicación institucional deben estar al estricto servicio de las necesidades e intereses de los ciudadanos, facilitar el ejercicio de sus derechos y promover el cumplimiento de sus deberes, debiendo ser nítida esa relación entre la finalidad perseguida y los medios empleados, lo que no puede predicarse de algunos de los contratos analizados.

Si bien las actuaciones integrantes de la publicidad institucional, por su propia finalidad, deben ser articuladas a través de las denominadas “campañas publicitarias” que exige una planificación previamente definida, la mayor parte de la contratación comunicada se refiere a actividades publicitarias aisladas para un determinado momento y que en algunos casos contradicen incluso la normativa aplicable al referirse a las publicidades exigidas por ley.

Respecto a los procedimientos contractuales utilizados deben destacarse dos circunstancias que contravienen lo previsto tanto en la normativa básica estatal como en la autonómica: la utilización de procedimientos contractuales que implican una restricción de la libre competencia (homologación de proveedores, contratos de mediación para las inserciones publicitarias, procedimientos negociados sin publicidad no justificados…) y la realización de procedimientos contractuales que resultan ajenos a la finalidad de publicidad institucional (convenios de colaboración para publicitar eventos restringidos, normalmente de carácter deportivo, y contratos publicitarios para dar a conocer eventos previamente patrocinados por el propio Ayuntamiento).

En la mayoría de los Ayuntamientos fiscalizados (salvo Zaragoza) se ha constatado la presencia de una cierta centralización de la gestión relativa a la actividad publicitaria, a través de servicios o gabinetes de prensa, y pese a ello, se contrata servicios de agencias mediadoras para que interesen las inserciones regulares o puntuales a cambio de un porcentaje del coste en concepto de comisión, sin que en ninguno de los casos conste una justificación sobre la conveniencia económica o de eficacia que tales contrataciones comportan.

En el Ayuntamiento de Sevilla se ha observado, tanto en la remisión de la documentación como en la gestión contractual desarrollada por algunas de las unidades administrativas, deficiencias organizativas y procedimentales puestas de manifiesto en la ausencia de un canal único de gestión y tramitación de las facturas y susceptibles de generar confusión y errores en los pagos derivados de las mismas. En concreto, se ha observado la presencia de una pluralidad de documentos de esa índole incorporados a la gestión, sea como originales o duplicados de los mismos, que han terminado por ser incorporados a la documentación remitida a este Tribunal de Cuentas, lo que pone de relevancia un alto riesgo de error que debiera y pudiera fácilmente ser evitado, sin perjuicio de la eficacia que, a estos efectos, demuestra la actuación de la Intervención municipal, al no haberse detectado duplicidad en los pagos correspondientes a esos expedientes.

Durante el ámbito temporal que abarca la fiscalización no se ha observado la específica utilización de la publicidad institucional para alcanzar réditos electorales en una concreta campaña de forma que pudiera ser calificada como de publicidad implícita o encubierta de campañas de esa índole, de acuerdo con la legislación vigente. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propaganda instrumentada, de forma encubierta, en la publicidad institucional, no sólo se manifiesta al lograr impactos instantáneos en los ciudadanos, como ocurre en los periodos electorales, sino mediante la difusión de mensajes durante periodos prolongados que, en virtud de planes estratégicos de persuasión política trazados a medio o largo plazo, pretenden inducir al ciudadano hacia una determinada opción política, con independencia de que su punto culminante se alcance en el periodo electoral, la campaña o la precampaña.

En el portal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón  se difunden los Acuerdos de su Tribunal Administrativo de Contratos Públicos (TACP) de acuerdo con lo dispuesto en la Ley aragonesa 3/2011, que establece: “Las entidades sometidas a esta Ley otorgarán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia, respetando la jurisprudencia comunitaria y la emanada del resto de tribunales, así como las resoluciones del TACP de Aragón”

Hoy traemos a esta bitácora uno de los últimos casos de la web del TACP de Aragón, en relación con el artículo 101.2 de la LCSP que determina: «Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia». Con alguna frecuencia encontramos licitaciones de suministros cuyas prescripciones parecen predestinadas a favorecer a uno o unos pocos fabricantes, mediante la definición de sus características. Veamos.  

El 27 de abril de 2011 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea, el anuncio de licitación del «Acuerdo marco para la adquisición centralizada de maquinaria diversa de oficina con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y a los restantes entes adheridos el sector público autonómico y local», convocado por el Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón. Se trata de un acuerdo marco sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto con 13 lotes y varios criterios de adjudicación, admisión de variantes y un valor estimado total de las adquisiciones de 2.400.000 euros, IVA excluido.

En el Lote nº 2, «EQUIPOS MULTIFUNCIONALES EN COLOR» se exigen en el apartado «Características técnicas mínimas» las de resolución de impresión 1.200×1.200 ppp y la memoria 1GB+ 100GB de disco duro. Un distribuidor recurrió esta prescripción por entender que ambas prestaciones eran restrictivas del mercado. “En el primer caso únicamente hay dos fabricantes que podrían homologarse”, lo que en su opinión limitaba el número de ofertas a homologar. En el segundo caso, entendía que una resolución mínima de salida de 600 x 600 ppp era mas que suficiente para un servicio normal, siendo la exigida -1.200 x 1.200 ppp- lógica para maquinas de mas producción, inscritas en otro sublote de la licitación. Entiende razonable que la mayor resolución suponga una mejora en la puntuación a asignar respecto de las máquinas que cumplieran el mínimo de 600 x 600, pero no que sea una característica excluyente.

Además, el pliego exigía, entre otras características mínimas, que el equipo incluya memoria de 256 MB + 20 GB de disco duro. Sólo tres fabricantes comercializan una maquina con estos requerimientos, siendo lo habitual disponer únicamente de memoria convencional. Destaca que lo inusual del requerimiento se comprueba con el actual Catalogo de Contratación Centralizada, en el que no existe ninguna máquina con estas características. Concluye en este apartado que de prosperar la licitación con esta exigencia no se alcanzaría el objetivo de homologar 5 modelos.

Por último, en el mismo sublote se exige, entre otras características mínimas, que el equipo “supere los 20 Kg. de peso”. Señala que este peso mínimo no es sinónimo de mayor rendimiento, fiabilidad, durabilidad o solvencia en general; además una máquina de menor peso requiere menos recursos naturales y energéticos para su fabricación, su reciclaje es más sencillo y genera menos residuos, por lo que ecológicamente debería ser mejor valorada. Concluye que el peso de una máquina como tal no debería ser tenido en cuenta en la valoración objetiva de un equipo de estas características.

El recurrente solicitó que se revoque la licitación del mencionado lote, o bien sean “corregidas las características técnicas mínimas, adaptándolas a lo expuesto”. Una de las grandes ventajas de esta justicia rápida que incorpora el Tribunal Administrativo de recursos contractuales es que puede ventilar de una manera rápida y barata este asunto. Un ejemplo: solicitada la suspensión del procedimiento por el licitador, fue desestimada ante la inminencia de la resolución del recurso, antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

Con todo lo presentado no hace falta decir que  el TACP de Aragón estimó el recurso. Hay que indicar que el informe del Servicio de Contratación Centralizada se mostró favorable a las alegaciones y a la revisión del contenido íntegro de las características técnicas, por discriminatorias y limitativas de la concurrencia.

Ya hemos comentado en esta bitácora los numerosos guiños producidos en la Ley de la Ciencia -que entrará en vigor dentro de cinco meses- cuyo texto contiene varias previsiones destinadas a facilitar los procesos de gestión de la investigación y la transferencia de conocimiento. Hoy comentamos la disposición adicional undécima que simplifica la justificación y el control financiero de las subvenciones y ayudas concedidas por la Administración General del Estado a las Universidades Públicas. 

Cuenta justificativa simplificada

La norma no hace otra cosa que recoger la petición de la Unión Europea para agilizar y simplificar los procedimientos de concesión y justificación de ayudas a la investigación científica y técnica.

Por una parte ordena la aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos de gestión para reducir o suprimir la documentación requerida y reducir los plazos y tiempos de respuesta. Una situación que en las últimas convocatorias de proyectos de investigación ya venía siendo habitual.

Por otra parte, reconduce todas las justificaciones de los proyectos de investigación hacia el procedimiento simplificado al ordenar a la Administración General del Estado promover la celebración de convenios con las Comunidades Autónomas y, en su caso, con las Universidades, con el objeto de coordinar el régimen de control de los agentes públicos de investigación y posibilitar la extensión del régimen de cuenta justificativa simplificada previsto en la normativa de subvenciones, con arreglo a los siguientes requisitos:

a) Salvo que las bases reguladoras establezcan otra cosa, cuando un organismo o ente perteneciente a una Comunidad Autónoma o Universidad perciba del sector público estatal una subvención o ayuda sometida a la Ley General de Subvenciones (LGS), su justificación se realizará conforme al régimen de cuenta justificativa simplificada, sin que resulte de aplicación la cuantía máxima establecida para tal régimen en la normativa de subvenciones.

b) La entidad perceptora estará sometida a control financiero permanente del órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma o Universidad.

c) La modalidad de justificación de la subvención o ayuda revestirá la forma de cuenta justificativa prevista en el artículo 30 de la LGS.

Además simplifica el ejercicio del control financiero permanente de cada entidad al ordenar que “se revisarán los sistemas y procesos de justificación empleados, así como una muestra de las cuentas justificativas presentadas ante los órganos administrativos competentes”.

Si, como consecuencia de la anterior revisión se observase una falta de concordancia entre las cuentas justificativas presentadas y los registros contables o justificantes que las acreditan, “se emitirán informes separados dirigidos a los órganos concedentes de las subvenciones o ayudas en los que se indicarán tales extremos”.

Recordemos que de acuerdo con el Reglamento de la LGS (R.D. 887/2006, de 21 de julio) la Cuenta justificativa simplificada (Artículo 75) podrá tener carácter de documento con validez jurídica en las subvenciones concedidas por importe inferior a 60.000 euros siempre que así se haya previsto en las bases reguladoras de la subvención. Ambos requisitos podrán no ser exigibles, si se aplica la Ley de la Ciencia.

La cuenta justificativa simplificada contendrá la siguiente información:

1. Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.
2. Una relación clasificada de los gastos e inversiones de la actividad, con identificación del acreedor y del documento, su importe, fecha de emisión y, en su caso, fecha de pago. En caso de que la subvención se otorgue con arreglo a un presupuesto estimado, se indicarán las desviaciones acaecidas.
3. Un detalle de otros ingresos o subvenciones que hayan financiado la actividad subvencionada con indicación del importe y su procedencia.
4. En su caso, carta de pago de reintegro en el supuesto de remanentes no aplicados así como de los intereses derivados de los mismos.

Lo más importante para el beneficiario: el órgano concedente comprobará, a través de las técnicas de muestreo, “los justificantes que estime oportunos y que permitan obtener evidencia razonable sobre la adecuada aplicación de la subvención, a cuyo fin podrá requerir al beneficiario la remisión de los justificantes de gasto seleccionados”.

Hasta este fin de semana no he podido leer la nueva Ley de la Ciencia, que publicó el 2 de junio pasado el BOE. Se trata de algo más que un parche para la ciencia, que no transforma el modelo, pero resuelve algunos viejos problemas, como reconocía El País hace unas semanas. Aunque tardará seis meses en entrar en vigor, en virtud de una extensa vacatio, es conveniente ir analizando sus muchos vericuetos.

Para los más ortodoxos de lo público, supondrá un contubernio que legitime el desembarco de los mercados en la Universidad. Por el contrario, los más proactivos exaltarán la supresión de la rígida burocracia y de las limitaciones a las puertas giratorias con las empresas.

Algo menos precarios

Uno de los blogs de la versión digital de Nature se hacía eco de esta nueva ley que recogió en el Senado un cambio no previsto, aprobándose una petición de la Federación de Jóvenes Investigadores (FJI) para que todos los científicos, incluyendo los investigadores predoctorales tengan una relación contractual con la entidad a la que pertenecen, desterrando las becas. Los representantes de la campaña, el movimiento Por la dignidad en la investigación había enviado una carta abierta al gobierno apoyada por 2.500 científicos, que mostraba su escepticismo sobre de las bondades de esta ley, donde la concatenación de contratos no obliga a la contratación estable, como ocurre en cualquier otra ocupación laboral.

Una de las principales novedades de la nueva Ley de la Ciencia es la creación de nuevas modalidades de contrato específicos para el sector. De este modo, además del contrato predoctoral (con bonificación exlege del 30% de la cotización a la Seguridad Social) también se ha creado uno contrato de acceso, cuyo objetivo será la consolidación de los investigadores dentro del sistema de Ciencia; y un contrato de investigador distinguido, para que se pueda atraer talento de otras instituciones. Alguien ha defendido el modelo afirmando que permitirá “Fichar al Messi de los investigadores “. Por el contrario, no falta quien recuerda que aquí “primero se construye el edificio y luego se buscan los científicos”, cuando debería ser al revés.

Algunas perlas

Tiene algunas novedades de tercera generación como la previsión del artículo 37 que dispone que todos los investigadores cuya actividad haya sido financiada mayoritariamente con los Presupuestos Generales del Estado están obligados a publicar en acceso abierto una versión electrónica de los contenidos aceptados en publicaciones de investigación (“sin perjuicio de los acuerdos en virtud de los cuales se hayan podido atribuir o transferir a terceros los derechos sobre las publicaciones”). Para su desarrollo, se encomienda a los agentes del Sistema el establecimiento de repositorios institucionales de acceso abierto.” Es una paradoja que, hoy en día, casi toda la ciencia publicada esté financiada por cuantiosos fondos públicos y necesite “pagar el peaje” de editores comerciales para su divulgación internacional.

También debe mencionarse que a partir de esta Ley, las Universidades públicas estarán integradasno sólo por Escuelas, Facultades, Departamentos e Institutos Universitarios de Investigación sino también por Escuelas de Doctorado cuya creación deberá ser notificada al Ministerio de Educación, a efectos de su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos. Estas son unidades creadas por una o varias universidades, por sí mismas o en colaboración con otros organismos, centros, instituciones y entidades con actividades de I+D+i, nacionales o extranjeras, que tienen por objeto fundamental la organización, dentro de su ámbito de gestión, del doctorado en una o varias ramas de conocimiento o con carácter interdisciplinar.

Agilizar, agilizar, agilizar ….

Para evitar cualquier indefinición en su aplicación a las universidades, destacamos dos artículos de aplicación automática:

«A los efectos previstos en el párrafo q) del artículo 4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público (LCSP) las Universidades tendrán la consideración de Organismo Publico de Investigación.»

¿Y qué dice LCSP en este punto? Pues la exclusión de los contratos de I+D del ámbito de aplicación de la Ley. Recordemos que el artículo 4 enumera los “negocios y contratos excluidos” :

1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:

…

q) Los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y los Organismos similares de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva.

Además, el artículo 36, al declarar privados muchos contratos vinculados a la I+D+i, resuelve el viejo problema de la enajenación a particulares de los resultados científicos y tecnológicos (párrafo final) y termina con la polémica de la naturaleza jurídica de los contratos de investigación del artículo 83 LOU (antes 11 LRU) que declara privados:

Artículo 36. Aplicación del derecho privado a los contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación.

Se rigen por el derecho privado aplicable con carácter general, con sujeción al principio de libertad de pactos, y podrán ser adjudicados de forma directa, los siguientes contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación, suscritos por las Universidades públicas:

a)  contratos de sociedad suscritos con ocasión de la constitución o participación en sociedades;

b)  contratos de colaboración para la valorización y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación;

c) contratos de prestación de servicios de investigación y asistencia técnica con entidades públicas y privadas, para la realización de trabajos de carácter científico y técnico o para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación. No obstante, en el caso de que el receptor de los servicios sea una entidad del sector público sujeta a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ésta deberá ajustarse a las prescripciones de la citada ley para la celebración del correspondiente contrato.

La transmisión a terceros de derechos sobre los resultados de la actividad investigadora, bien se trate de cesión de la titularidad de una patente o de concesión de licencias de explotación sobre la misma, o de las transmisiones y contratos relativos a la propiedad intelectual, se regirá sobre el derecho privado.

Aunque, como puede leerse en el párrafo final del apartado c), se crea otro efecto colateral para las Administraciones que quieran “celebrar” con la universidad un contrato de investigación, pues “deberá ajustarse a las prescripciones de la citada LCSP“. Usar el término “celebración” parece remitir a la doctrina de los actos separables, en virtud de la cual, las fases de preparación y adjudicación del contrato se regirán por el derecho administrativo (LCSP) y la ejecución y extinción se regirán por las normas de derecho privado.

En fin, todo es poco, en el noble objetivo de facilitar la transferencia del conocimiento. Pero no faltará quien denomine a esto un cheque en blanco para esa figura del profesor-empresario, que mantiene una actividad frenética y una agotadora agenda: estudiando los resultados de sus colegas internacionales (y estos los suyos), formando becarios, dirigiendo tesis doctorales, publicando en inglés y combatiendo la envolvente burocracia de la gestión investigadora.

Empresas, empresas, empresas

La Ley Orgánica de Universidades garantiza, en ejercicio de la autonomía financiera de las universidades, la creación de fundaciones y otras personas jurídicas para la promoción y desarrollo de sus fine, con la aprobación del Consejo Social. Tanto la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible como en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación potencian esta tendencia, reconociendoles también la obligación de rendir cuentas en los mismos plazos y procedimiento que las propias Universidades.

Llegamos así al proceloso mundo de las spin-off, con o sin participación pública, ejemplo vivo de eso que el catedrático catalán Solé Parellada llama las tecnópolis, el entramado donde estudiantes y profesores conviven más en los laboratorios que en las aulas, con el proyecto como eje de enseñanza  y donde las unidades autónomas periféricas se multiplican.

Para lo más desconfiados del papel del mercado y de las empresas en el entramado universitario, el ejemplo no hace falta ir a buscarlo a EEUU. Basta con observar a los paladines del Estado de Bienestar, los escandinavos, donde su éxito se forja en esas relaciones:

Compatible compatible, compatible

Se modifican varios artículos de la Ley 53/84, de incompatibilidades que permite autorizar la compatibilidad para el desempeño de un segundo puesto de trabajo (Artículo 4.2) de carácter exclusivamente investigador en centros de investigación del sector público, “incluyendo el ejercicio de funciones de dirección científica dentro de un centro o estructura de investigación, dentro del área de especialidad de su departamento universitario”.

Además, permite al personal docente e investigador de las Universidades públicas prestar servicios en las sociedades creadas o participadas por ella (artículo 6.2). Para ello, el artículo 18 de la Ley de la Ciencia les autoriza expresamente a prestar servicios allí (sin modificar su jornada de trabajo ni su horario) mediante contrato laboral a tiempo parcial y de duración determinada.

Sin embargo, es muy importante la derogación para el PDI universitario de determinadas limitaciones de la Ley de incompatibilidades, incluidos en los arts. 12.1 b y d, a saber:

b) – Pertenecer a Consejos de empresas directamente relacionadas con la actividad del funcionario. Si el investigador está en los dos lados (universidad y spin-off universitaria) por definición, antes se violaba el precepto que del que ahora se exime.

d) – Poseer más del 10% de participación en empresas contratistas con la Administración donde presta servicios. De esta manera, no se impide al investigador ser ejecutivo en la spin-off.

Por último, se les quita a los investigadores la limitación impuesta en el art 16 de la citada Ley de incompatibilidades, que se refiere a mantener la dedicación a tiempo completo (o el factor de incompatibilidad correspondiente) y se suprime la barrera de no tener un complemento especifico superior al 30% de las Retribuciones Básicas.

No se pueden quejar los investigadores pues se han removido todos los obstáculos legales para crear y dirigir una spin-off.

Movilidad, movilidad, movilidad.

Por último, destaco la movilidad, reconocida como objetivo en el artículo 18 de la Ley de la Ciencia, pues los organismos públicos de investigación (y la Universidad, reiteremos, lo es) “promoverán la movilidad geográfica, intersectorial e interdisciplinaria, así como la movilidad entre los sectores público y privado en los términos previstos en este artículo, y reconocerán su valor como un medio para reforzar los conocimientos científicos y el desarrollo profesional del personal investigador. Este reconocimiento se llevará a cabo mediante la valoración de la movilidad en los procesos de selección y evaluación profesional en que participe dicho personal”.

Modalidades

¿En qué se traducen tan bellas palabras? La ley prevé tres concretos instrumentos de movilidad:

A) Adscripción a otros agentes públicos y fundaciones participadas, durante el tiempo necesario para la ejecución del proyecto de investigación. Para colaborar en régimen de compatibilidad dentro de un proyecto.

B) Estancias formativas en centros de reconocido prestigio, tanto en territorio nacional como en el extranjero durante un máximo de 2 años cada 5 años. “El personal investigador conservará su régimen retributivo” dice para reafirmar elegantemente que es una estancia remunerada.

C) Excedencia con una duración máxima de 5 años para quienes tengan una antigüedad mínima de cinco años. La ley reconoce que es materia de la normativa autonómica pero para evitar los habituales vacíos normativos declara que, en su defecto, será aplicación directa esta regulación. Reconoce (importantísimo) el derecho a la reserva del puesto de trabajo y a la evaluación de la actividad investigadora, en su caso. Esta excedencia presenta dos variantes, en función del destino a donde se dirige el PDI universitario:

C1) Hacia otros agentes públicos.- En régimen de contratación laboral, para “la dirección de centros de investigación e instalaciones científicas, o programas y proyectos científicos, para el desarrollo de tareas de investigación científica y técnica, desarrollo tecnológico, transferencia o difusión del conocimiento relacionadas con la actividad que el personal investigador viniera realizando”. Como son centros del sector público, la ley reconoce el derecho a la antigüedad y a la consolidación de grado.

C2) Hacia agentes privados de ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, o a agentes internacionales o extranjeros.

Conclusión

Los profesores universitarios venían pidiendo desde hace años un tratamiento singular para implicarse en la transferencia de conocimiento. Ahora (en seis meses) eliminados todos los controles generales existentes para la función pública, ya tienen sobrados instrumentos para dar el salto al mercado. Sólo queda el espíritu emprendedor, que no es poco.

Está disponible, en descarga libre, el número 25 de la revista Cuenta con IGAE que edita la Intervención General de la Administración del Estado. A continuación presentamos en índice. 

En opinión de

Entrevista con Javier Rojo García, Presidente del Senado. Pág. 5

Artículos

El iter procedimental de los expedientes de encomiendas de gestión tramitados por la Administración General del Estado. José Mª Santacana Gómez, Interventor Delegado en el Ministerio de Trabajo e Inmigración. Pág. 9

La Ley de Contratos del Sector Público: análisis de las modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Juan José Pardo García-Valdecasas, Presidente del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Pág. 21

El nuevo Régimen Jurídico de los Servicios de Pago. Lucía Rodríguez Muñoz, Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Pág. 34

A debate

¿Habrá que esperar una nueva crisis para implantar la Tasa Tobin? Ricardo García Zaldívar, Coordinador del Consejo Científico de Attac. Pág. 42

Del impuesto Tobin al impuesto sobre transacciones financieras. Luis M. Linde de Castro Técnico Comercial y Economista del estado. Pág. 45

Entorno

Las cuentas del Estado en Francia: una exigencia de transparencia. David Litvan Jefe del Servicio Contable del Estado (Ministerio del Presupuesto, Francia). Pág. 47

Mundo Editorial. Pág. 51

La IGAE de Puertas Adentro

La Subdirección General de Contabilidad del Ministerio de Defensa. José Ramón Alfaro García-Alfonso Teniente Coronel del Cuerpo de Intendencia del Ejército del Aire. Pág. 52

Portal de la Administración Presupuestaria: Últimas novedades.Pág. 57

Hoy tenemos ocasión de presentar y felicitar a dos colaboradores y comentaristas de esta bitácora, que han sido premiados en dos prestigiosos foros profesionales. Se trata de José Antonio Fernández Ajenjo y Teresa Moreo Marroig.

“Premio Tribunal Europeo de Cuentas para la investigación en auditoría del sector público”

El Tribunal de Cuentas Europeo a decidido otorgar el Premio de este año para la investigación en auditoría del sector público -que lleva el nombre de Jesús Lázaro Cuenca- a los doctores Sara Belleil (Francia) y José Antonio Fernández Ajenjo (España). El galardón consiste en una medalla conmemorativa, con 5.000 euros de premio para la investigación académica vinculada a la auditoría pública y a la misión del Tribunal de Cuentas.

La Tesis de José Antonio F. Ajenjo se titula “El control de las Administraciones Públicas y la lucha contra la corrupción: Especial referencia al Tribunal de Cuentas y a la Intervención General de la Administración del Estado” (descargar) y fue dirigida por el Dr. D. Ricardo Rivero Ortega, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca.

El galardón está dirigido a académicos europeos para su tesis en los ámbitos de la teórica y/o estudios empíricos relacionados con la auditoría del sector público, en particular dentro de un contexto de la Unión Europea. El premio está abierto a todos los postgraduados de las universidades de la Unión Europea que hayan escrito una tesis doctoral después del 1 de enero de 2008.

Los miembros del comité de selección fueron: el Sr. Anton Antončič, antiguo miembro del Tribunal de Cuentas Europeo, el Sr. Árpád Kovács, profesor de la Universidad de Szeged, además de ex presidente de la Oficina Húngara de Auditoría y ex Presidente del Comité Directivo de INTOSAI, y la Sra. Lourdes Torres Prada, catedrática de la Universidad de Zaragoza. Los dos ganadores serán invitados a recibir el premio en persona y ofrecer una breve conferencia el 5 de julio próximo, en Luxemburgo.

XIII Premio “Auditoría Pública”.

Por otra parte, Teresa Moreo Marroig, ha sido galardonada con el Premio (ver bases) Auditoría Pública por el artículo titulado “Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas: subvención, contrato” publicado en mayo de 2010 en el número 50 de la Revista Auditoría Pública.

Teresa Moreo, comentarista habitual en esta bitácora desde años, es Licenciada en Derecho y funcionaria del cuerpo superior de la Administración de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares. Su trabajo, durante los últimos doce años, se ha desarrollado en la Intervención General, siempre ligado a las funciones del control previo y en la actualidad en el puesto de interventora delegada en la Consejería de Economía y Hacienda, continuando en el control de los expedientes que han de ser sometidos a la autorización previa del Consejo de Gobierno así como de las propuestas de resolución de discrepancias.

Directamente ha participado en la implantación y seguimiento del sistema informático de expedientes de contratación SEINCO, sistema integrado de documentos, trámites y documentos contables, experiencia pionera en el ámbito nacional que se inició en el año 2000 en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y que busca la  perfección diaria.

Teresa compagina todas estas tareas con la docencia impartiendo cursos de formación organizados por el EBAP así como cursos de selección de interventores y secretarios, de la escala de funcionarios con habilitación estatal. Otras funciones propias del cargo como la participación como vocal representante de la Intervención en la Comisión de clasificación de los contratistas de obras de la Junta Consultiva de Contratación.

Recibirá el galardón (y el cheque de 4.000 euros) durante el curso de verano a celebrar en Maspalomas (Gran Canaria) lo que ya , en si mismo es una magnífica distinción.

A continuación incluimos una reseña de algunos cursos que se celebran en los próximos meses y relacionados con la fiscalización de los fondos públicos.

Auditoría y fiscalización de la contratación pública. Colegio de censores jurados de Cataluña.

Fecha: 7 de junio de 2011

Celebrada en: Colegio de abogados de Barcelona. Barcelona

Temario destinado al análisis de las formas de colaboración público-privada y las diversas experiencias nacionales e internacionales.

Programa

Experiencias prácticas de innovación del modelo de control de la actividad económica y financiera del sector público. Audiencia de Cuentas de Canarias

Organiza: Universidad de verano de Maspalomas. Maspalomas (Gran Canaria)

Ver reseña de la anterior edición

Programa

Matrícula: aquí a partir del 1 de junio.

IX Encuentros Técnicos de Instituciones de Control Externo. Cámara de comptos de Navarra.

Fecha: 26 y 27 de octubre de 2011

Se celebra en: Instituto Navarro de Administraciones Públicas de Pamplona

Organiza : La Cámara de Comptos de Navarra, en colaboración con el resto de instituciones de control

Programa

Metodología: 6 grupos con un máximo de 25 personas cada uno, que celebrarán tres sesiones para discutir temas de interés sobre las materias seleccionadas, durante 5 horas y media de reuniones. Para saber más: ver reseña del encuentro 2001.

Grupos: Fiscalización de: la gestión socio-sanitaria, la gestión educativa y de universidades, entidades locales, los riesgos en época de crisis económica, el contenido jurídico de los informes de fiscalización y cómo mejorar la realización del trabajo fiscalizador y de los informes.

X Jornada de Contabilidad Pública. ASEPUC

Fecha:28 de octubre de 2011

Organizada en: Departamento de Contabilidad y Gestión, Universidad de Málaga. Málaga

Plazo comunicaciones:15 de septiembre de 2011

Plazo inscripción: 10 de octubre de 2011

Responsable: Daniel Carrasco Díaz

Programa

Otros: ver programación de la fundación FIASEP

La Abogacía General del Estado acaba de distribuir la Circular 1/2011 que intenta orientar sobre el régimen de modificación de los contratos del sector público, para la Administración del Estado. Supone el primer pronunciamiento oficial sobre un asunto de gran importancia para los órganos de contratación de todas las Administraciones, por lo que procedemos a presentar algunas de sus características.

La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modificó más de setenta leyes de variadas materias. Entre otras, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) fue adaptada a las Directivas europeas que amenazaban al Reino de España con sanciones si persistía la actual normativa que colisionaba con aquellas. El pasado 6 de abril, la Comisión Europea abandonó procedimiento de infracción contra España, como indica Javier Vazquez Matilla en este interesante post con interesantes enlaces.

La Abogacía del Estado recuerda que en el nuevo régimen legal se aplica a todos los contratos, administrativos o privados, de todo el sector público (Administración, empresas, fundaciones …) y le cabe distinguir una modificación que puede calificarse como modificación convencional y otra que puede denominarse modificación legal.

A) Modificación convencional.

Es aquella modificación que se prevé en el pliego o en el anuncio de licitación. Los requisitos a los que se supedita la admisibilidad y consiguiente validez de esta modificación son de índole material o sustantiva y de índole formal o adjetiva.

Como requisitos materiales, es necesario: 1) que en el pliego o en el anuncio de licitación se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá modificarse el contrato; 2) que se detalle, igualmente de forma precisa e inequívoca, el alcance y limites de la modificación; y 3) que se indique el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puede afectar la modificación.

Como requisito formal es necesario que en el pliego o en el anuncio de licitación se indique el procedimiento que haya de seguirse para la modificación del contrato.

B) Modificación legal.

Es aquella modificación que resulta admisible aunque no se hubiese previsto en el pliego o en el anuncio de licitación. Esta modificación queda supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Concurrencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 92 quáter, apartado 1, de la LCSP. Tales supuestos son:

“a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la

elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

e) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.”

2) Que la modificación no altere las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. En este extremo, la legislación española, dando un paso más que el Derecho de la Unión Europea, precisa lo que se entiende por alteración de las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. Así, se entiende por tal (artículo 92 quáter, apartado 3):

“a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.”

La circular analiza con detalle el derecho transitorio, la apreciación de modificación sustancial en los casos en que por consecuencia de la modificación quede afectada la exigencia de clasificación, el concepto de fuerza mayor y el valor estimado del contrato a efectos de exigir clasificación.

Sin duda, comentarios muy clarificadores en una materia tan necesaria de bastante luz.

Descargar la Circular 1/2011

Durante una reciente licitación para el suministro de mobiliario de oficina con destino a la Diputación Provincial de Zaragoza, la Mesa de Contratación debió hacer frente a una incidencia inesperada. Un licitador confundió el contenido de los sobres de documentación administrativa en que se presentaba la justificación documental del proceso: un sobre para los criterios automáticos y otro sobre para los no automáticos. Una situación no tan infrecuente, que la Mesa debe calificar para determinar la admisión o no de tal oferta.

Por error, el empresario había incluido los certificados de calidad y medioambientales, en el denominado Sobre nº2 («documentación alusiva a criterios de adjudicación no obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas matemáticas») cuando debió incluirlo en el Sobre nº3 («proposición económica y documentación alusiva a criterios de adjudicación obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas matemáticas») cuyo contenido, a su vez, fue incluido en el Sobre nº2.

La mesa determinó la exclusión del licitador ¿Hicieron bien? 

Nace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Permítanme esta pequeña introducción para presentar el primer Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, órgano administrativo especializado e independiente, cuya constitución está prevista en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En el Boletín Oficial de Aragón nº 50, de 10 de marzo, se designaban los vocales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón que transitoriamente desarrollan las funciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, bajo la presidencia del catedrático de Derecho Administrativo, José Mª Gimeno Feliú.

A partir de esta fecha, a este Tribunal le corresponde conocer y resolver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contratación que se interpongan en el ámbito de los procedimientos de contratación de los poderes adjudicadores de Aragón, a saber: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón y los Organismos Públicos y demás entidades dependientes o vinculadas a la misma, la Universidad de Zaragoza, las Entidades Locales y sus entes dependientes, así como quienes celebren contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada.

Pero lo más novedoso es que los Acuerdos y Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón están disponibles en la página web del órgano. Esperemos que cunda el ejemplo en otras CCAA.

Acuerdo 1/2011

En el asunto planteado, el Tribunal debió resolver si el acuerdo de la Mesa de la Diputación de Zaragoza fue ajustado a derecho. El licitador excluido recurre argumentando incluir documentación del Sobre 3 en el Sobre 2 fue «…puro y simple error de maquetación (…) sin ningún ánimo de desvirtuar en modo alguno el proceso de licitación y sin que este error pueda tener virtualidad para interrumpir por sí mismo el proceso selectivo».

Manifestaba que, había realizado un enorme esfuerzo para concurrir a la licitación, aportando la documentación exigida y presentado un aval provisional por 17.044 euros, pero que su error «…no adelanta en forma alguna la oferta económica, ni desvirtúa por tanto el contenido sustancial del proceso de selección».

El recurso especial y sumario se remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, el 17 de marzo de 2011, junto con una copia del expediente de contratación completo.

Recuerda el Tribunal que el artículo 134.2 LCSP, al regular los criterios de valoración de las ofertas, dispone que, «la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, asi como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

En el mismo sentido, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial LCSP exige que, «La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos».

Las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en estas previsiones normativas requieren, para el Tribunal, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Todo ello, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, las diversas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Razona el Tribunal que si se considerara que estas exigencias no tienen más finalidad que la de establecer un procedimiento “ordenado” de apertura de las documentaciones, podría admitirse que la falta de cumplimiento de las mismas, no determinase de forma inevitable la exclusión del procedimiento de las empresas que incumplen dichas previsiones. Sin embargo, continúa el Tribunal, “tal conclusión adolecería de superficialidad, en la consideración del verdadero propósito de las exigencias formales de la contratación pública. Como se ha señalado, la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de la documentación, que constituye la base de la valoración en dos momentos temporales, es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la valoración pueda influenciar en uno u otro sentido tal valoración”.

De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra la LCSP.

Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible para el Tribunal, es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas.

Por lo tanto, desestima la pretensión del licitador excluido y da justicia rápida, en sólo seis semanas, a las pretensiones de las partes. Un buen ejemplo.

La Unión Europea va a proponer cambios de sus normas de contratación pública para 2012. Pero antes, quiere organizar una consulta, para cerciorarse de que la futura legislación tiene en cuenta los puntos de vista de todas las partes interesadas.

En primer lugar, la Comisión Europea ha publicado el 27 de enero de 2011, un Libro Verde en el que expone sus ideas para simplificar y actualizar las normas existentes. Entre otros objetivos están los de: 

• - hacer más fácil y flexible la concesión de contratos públicos
• - facilitar el acceso a los contratos públicos a escala de la UE, especialmente para las pequeñas y medianas empresas.
• - permitir que los contratos públicos se utilicen mejor en apoyo de otras políticas.

¿CÓMO SE PUEDE PARTICIPAR EN LA CONSULTA?

El Libro Verde incluye 114 preguntas que sirven de base a la consulta. Esta es una de ellas:

Hay un plazo hasta el 18 de abril de 2011 para enviar comentarios del Libro Verde mediante correo electrónico a:

MARKT-CONSULT-PP-REFORM@ec.europa.eu

¿QUÉ PASARÁ DESPUÉS DE LA CONSULTA?

Los resultados de esta revisión y de la consulta sobre el Libro Verde se debatirán en una conferencia sobre la reforma de la contratación pública que está prevista para el 30 de junio de 2011 en Bruselas.

La Dirección General del Mercado Interior se compromete a tener en cuenta todos estos debates en las futuras propuestas legislativas.

La nueva Ley Electoral, tras la redacción establecida por la reciente Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, prohíbe a los poderes públicos inaugurar obras, visitar instalaciones y presentar nuevos proyectos a partir del lunes 28 de marzo, tras la convocatoria de las elecciones autonómicas y municipales que se celebrarán el próximo 22 de mayo.

Así lo dice el Artículo 50 de la citada Ley:

2. Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones.

3. Asimismo, durante el mismo período queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo.

Esto explica el rosario de inauguraciones al que hemos asistido estos días en toda España, en el límite de la fecha legal. Desde el punto de vista político, incorporar una infraestructura al servicio público es una buena referencia para que el ciudadano pueda valorar el cumplimiento de las promesas electorales.

Desde el punto de vista jurídico, las inauguraciones pueden suponer la traslación de riesgos desde el contratista a la Administración, así como de otras muchas responsabilidades, como el plazo de garantía o la policía de las obras.

Recepción tácita

Con frecuencia los Tribunales han otorgado relevancia a la recepción tácita de la obra pública a los efectos del cómputo de intereses de demora. El artículo 218.6 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) vino a regular esta figura, que se basa en la “ocupación efectiva o la puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción”, cuya casuística ya hemos planteado en esta bitácora. La LCSP, por lo tanto, da efectos jurídicos a esta recepción tácita, condicionada a “razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente” y remite al desarrollo reglamentario sus consecuencias.

La STS de 13-2-2007 defiende esta figura para evitar “un enriquecimiento injusto y la quiebra del equilibrio financiero del contrato en fase de ejecución, pues la Administración habría recibido la obra, destinándola al uso para el que se construyó, y mientras no pague el precio pactado y no formalice el acta no nace la obligación del pago de intereses de demora”. En el caso juzgado, constaba que la entrega de la obra se produjo dos años antes de la formalización expresa en un acta de la recepción, “ignorándose las causas por las que se ha demorado su recepción provisional, prácticamente dos años”. En periodo de prueba se aportó el “Diario La Rioja” con el título “hoy se inaugura la Presa de Pajares con 1.400 millones de desfase y cuatro años de retraso” y el propio Ministerio reconoció que el “acto político de inauguración” había tenido lugar.

Un buen ejemplo

La jurisprudencia ya venía reconociendo estos efectos. Así, la SAN de 8-11-2010 realiza un interesante resumen de la doctrina y procede a la declaración del derecho del contratista a percibir la cantidad reclamada por intereses de demora después de la recepción tácita o implícita.

En el pleito en cuestión se aportaron copias de informaciones periodísticas sobre la apertura al tráfico de la Autovía que da acceso al Puerto de Castellón. Así, el diario “Mediterráneo” del día 2 de junio de 2006 titulaba “La Autovía del Puerto abre sus 11.5 kilómetros a la circulación” y del diario “Las Provincias” del día 3 destacaba: “La Autovía del Puerto de Castellón entra en funcionamiento 20 años después de ser proyectada” e incluía una fotografía de la infraestructura en la que figuran vehículos circulando con la leyenda “los vehículos ayer ya podían circular por la Autovía del Puerto de Castellón, aunque la verdadera prueba de fuego será el lunes, cuando haya más tráfico”. Por si no fuera suficiente, el contratista incorporaba una copia de anuncio oficial del Ministerio de Fomento inserta en el diario “Levante” el día 2 de junio de 2006 con una expresiva enunciación (“Hoy entra en servicio la Autovía CS-22: Nueva Carretera de Acceso al Puerto de Castellón“).

Sin embargo, el acta de recepción de esa obra era de un año después: el 26 de julio de 2007, aunque la Audiencia Nacional computó desde la recepción tácita, en la sentencia citada.

Admite prueba en contrario

Esta recepción tácita admite matices, tal como lo entiende la propia Audiencia Nacional que exceptúa: “salvo que, atendidas circunstancias concretas, existan méritos para sostener el criterio contrario”. Veamos algunos ejemplos: la SAN de 20 de julio de 2009 , en la que se valoró que la puesta en servicio “fue parcial y temporalmente limitada, pues se produjeron, inmediatamente, cortes de circulación, y un uso, durante un lapso amplio de tiempo, de sólo parte de los carriles de la misma por los aludes producidos y los peligros para los usuarios”, con la consecuencia de que “si la puesta en uso, que es la circunstancia que se estima determinante, no se produjo con carácter pleno y definitivo, tampoco puede darse valor pleno y definitivo a lo que comporte de recepción tácita”, pues no es “el acto formal de puesta en servicio, sino la material y efectiva puesta en servicio, en condiciones de idoneidad de la obra, lo determinante a efectos de la recepción tácita, y en el presente caso esa material puesta en servicio lo fue en condiciones parciales y temporalmente limitadas”.

Además, la SAN de 15 de marzo de 2010 se posiciona en contra de tomar en consideración la fecha de inauguración, valorando “la inexistencia de datos objetivos que permitiesen concluir que la ceremonia en cuestión implicase la recepción tácita de las obras, así como la suscripción posterior de dos contratos de ejecución de sendos modificados”.

La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modifica más de setenta leyes de variadas materias. Entre ellas, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que ya había sido objeto de recientes modificaciones (la Ley 15/2010 y la Ley 34/2010) que ya comentamos en esta bitácora.

Incorpora una autorización al Gobierno (D.F. 32ª) para elaborar, en el plazo de un año, un nuevo texto refundido de la LCSP, al que habrá de incorporarse también la regulación de la financiación de las operaciones de colaboración público-privada, objeto de un proyecto de ley en discusión desde 2009.

De los cambios legislativos en materia de contratación pública destaca normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea.

Así, recoge especialmente la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato. Asimismo, se establece una mayor transparencia de la información en la contratación pública, se fomenta la realización de contratos de investigación y desarrollo, y se impulsa la participación de pequeñas y medianas empresas en la contratación pública.

Además, se centraliza el acceso a la información contractual en una plataforma electrónica en la que se difundirá toda la información relativa a las licitaciones convocadas por el sector público estatal. Asimismo, se simplifican los trámites administrativos en los procesos de contratación disminuyendo el coste que para los empresarios implica participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Se establecen reglas específicas para la denominada «contratación precomercial», considerada por la Comisión Europea como un instrumento imprescindible para impulsar la innovación.

Por último, se incluyen ciertas previsiones que completan el régimen jurídico de las fórmulas contractuales e institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, para potenciar estas figuras y facilitar su empleo por el sector público, al tiempo que se regulan los términos en que los adjudicatarios de estos contratos pueden concurrir a los mercados de capitales para obtener financiación para la ejecución de los mismos.

Como el texto de la Ley no ha tenido enmiendas, en este aspecto, durante la tramitación parlamentaria, os recomiendo el interesante artículo de Francisco Javier Vázquez Matilla en el número 37 de la Revista Aragonesa de Administración Pública, donde destripa las interioridades de la reforma.

El Consejo Económico y Social de Castilla y León acaba de premiar un interesante trabajo dirigido por el catedrático leonés, Tomás Quintana López  y del que son coatures los profesores Dionisio Fernández de Gatta (USAL), Susana Rodríguez Escanciano (ULE), Miguel Ángel González Iglesias (USAL) y Anabelén Casares Marcos (ULE).

Los organizadores reconocen que la aceptación expresa de la colaboración público-privada en la renovada legislación de contratos del sector público augura una amplia utilización no solo a través del denominado contrato de colaboración, CPP, cuya magra regulación legal deja más interrogantes abiertos que los que resuelve, sino mediante las más diversas fórmulas convencionales, nominadas o no, que se consideren aptas para atender la provisión de bienes y servicios en los distintos ámbitos de la acción pública.

En previsión de un exponencial aumento de la colaboración entre los sectores público y privado, resulta del máximo interés para el CES castellanoleonés, “estudiar el marco normativo en que se desarrolla, con especial atención al contrato de esa denominación, así como a la proyección trasversal de las perspectivas ambiental y social sobre los intereses públicos y privados llamados a conjugarse en cualquiera de las formas de colaboración a que las partes acuerden vincularse”.

El texto está disponible en la página de CES para su descarga libre.

Si estás en Valladolid el 23 de marzo próximo, tienes una jornada gratuita sobre el tema, con los autores y un elenco de profesionales.

El Tribunal de Cuentas ha aprobado, en su sesión de 27 de enero de 2011, el informe “fiscalización de la gestión de los gastos e ingresos de los proyectos y actividades de investigación de la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas en colaboración con otras entidades públicas y privadas. Ejercicio 2007”.

La fiscalización tenía como objetivo comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la regularidad contable, así como evaluar sus procedimientos y sistemas de gestión económico-financiera y de control interno. Además realiza un seguimiento de las recomendaciones efectuadas por la anterior auditoría, del año 1993. Presentamos a continuación las principales conclusiones.

EL CSIC

El Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) es un Organismo Público de Investigación, de carácter multisectorial y pluridisciplinar, tiene como fin primordial promover y realizar investigación científica y técnica dentro del marco y al servicio de la política científica y tecnológica del país, con objeto de impulsar y contribuir a su desarrollo económico, social y cultural. Está adscrito al Ministerio de Ciencia e Innovación desde abril de 2008. Anteriormente estuvo adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia excepto en el periodo 2000/2004 que lo estuvo al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

Desde 2008, el CSIC se configura como Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. Tiene su sede institucional en Madrid, con centros, institutos y unidades distribuidos por España y también en el exterior. En 2007, contaba con 125 institutos de investigación, de los cuales 75 eran propios y 50 mixtos (con titularidad compartida con otros organismos e instituciones públicas y privadas).

La actividad investigadora del CSIC, que se realiza a través de los institutos de investigación, se organiza, fundamentalmente, mediante:

• Subvenciones de proyectos integrados en los programas correspondientes al Plan Nacional de I+D+i, en los programas de I+D de la Unión Europea, de las CC.AA., etc.

• Convenios y contratos de investigación, formación y asesoramiento con empresas públicas y privadas y con otras instituciones nacionales y extranjeras, cualquiera que sea su ámbito territorial.

En el ejercicio fiscalizado (2007) estaban vigentes 2.181 proyectos y 505 acciones de investigación con financiación externa. Los ingresos contabilizados por el CSIC ascendieron a 884 millones de €, de los cuales un importe de 734 millones de €, el 83%, correspondía a ingresos procedentes del Estado, en concepto de transferencias, subvenciones, investigación contratada, etc. Por su parte, los gastos del ejercicio ascendieron a 761 millones de €, de los cuales un importe de 400 millones de €, el 52%, correspondía a gastos de personal.

Conclusiones

En opinión del Tribunal, los estados financieros rendidos por el CSIC se veían afectados, en relación con los gastos e ingresos, en su representatividad de la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial del Organismo al 31-12-2007 y del resultado de sus operaciones para el ejercicio fiscalizado, por las salvedades que se correspondían con las siguientes deficiencias e incumplimientos de los principios y normas contables que le eran de aplicación:

a)     En el ámbito de la contabilidad presupuestaria, el CSIC imputó al resultado de las operaciones comerciales ingresos y gastos que, en su mayor parte, debieron imputarse al presupuesto administrativo. Entre los ingresos indebidamente contabilizados como comerciales destacaban las subvenciones recibidas por el CSIC para financiar proyectos y actividades de investigación, contratar personal investigador, etc., por importe de 199.457 miles de €. En la vertiente de los gastos, imputaba al resultado de las operaciones comerciales los financiados con los ingresos comerciales, lo que incluía todo tipo de gastos, entre ellos gastos de personal, por importe de 66.005 miles de €, y adquisiciones de material inventariable, por 27.492 miles de €.

b)    También imputó al resultado de las operaciones comerciales, en lugar de hacerlo al presupuesto administrativo, capítulo 9 “Pasivos financieros”, los anticipos reembolsables concedidos por el MEC a cuenta de las ayudas a percibir para la ejecución de proyectos de investigación, un importe de, al menos, 43.382 miles de €, en el ejercicio 2007. En el ámbito de la contabilidad financiera contabilizó estos anticipos como ingresos del ejercicio (transferencias y subvenciones), en lugar de hacerlo como préstamos.

c)     La contabilización de los ingresos anticipados (245.866 miles de €) no se ajustaba a lo previsto en el Plan General de Contabilidad Pública, ya que no eran ingresos cobrados en el ejercicio que correspondían al ejercicio siguiente, sino el remanente del que podían disponer los centros para efectuar gastos comerciales en el ejercicio siguiente.

d)    Todos los ingresos comerciales se registraron con criterio de caja sin que existiera control contable de los deudores comerciales.

El tribunal concluye que el control interno de los ingresos era deficiente, al no contar con procedimientos que permitieran efectuar un seguimiento de los mismos desde su cobro hasta su aplicación contable, lo que impidió conciliar los ingresos reconocidos por el CSIC con las correspondientes obligaciones reconocidas por la Administración del Estado. Asimismo, como consecuencia de las deficiencias de los procedimientos de registro y control de los ingresos, un elevado número de ingresos se registraban en la cuenta de “Cobros pendientes de aplicación” que presentaba a fin de ejercicio un saldo, por importe de 11.496 miles de €.

El CSIC utilizaba un complejo sistema de contabilización, que se encontraba insuficientemente definido, y contaba con dos aplicaciones informáticas, una para la llevanza de la contabilidad general y la otra para el control de los gastos realizados por los centros e institutos, que no estaban integradas, por lo que las anotaciones debían efectuarse por duplicado, lo que, además de resultar ineficiente, suponía un riesgo de cometer errores.

El Tribunal reconoce, dentro del apartado Hechos posteriores, que desde el ejercicio 2009 todos los ingresos y gastos del CSIC se imputan al presupuesto administrativo, desapareciendo las operaciones comerciales y quedando subsanadas, en gran parte, las deficiencias e incumplimientos de la normativa que afectaban a la opinión sobre los estados financieros.

Proyectos de investigación con financiación externa

Una gran parte de los proyectos y actividades de investigación realizados por el CSIC recibían financiación externa, al acudir sus investigadores a las correspondientes convocatorias de ayudas y suscribir contratos y convenios de colaboración. Para la gestión de los gastos de los citados proyectos y actividades, se dota, con los ingresos recibidos, unas cuentas contables específicas para cada proyecto o actividad con cargo a las cuales se realizaban los gastos sin más limitación que la existencia de dotación disponible en la cuenta, aunque se podían conceder anticipos o efectuar traspasos entre cuentas para solventar problemas transitorios de falta de crédito. Los remanentes disponibles a fin de ejercicio se trasladaban al ejercicio siguiente.

Los gastos, que se realizaban a instancias del investigador principal del proyecto, se tramitaban por los institutos donde se ejecutaba el proyecto, con excepción de los gastos de personal que se tramitaban por la subdirección encargada de la elaboración y el pago de las nóminas, aunque en la contratación del personal participaban de forma significativa los institutos.

Gestión del personal

Los gastos de personal son, en su mayor parte, gastos derivados de la contratación de personal laboral temporal para la ejecución de proyectos de investigación celebrada al amparo de lo previsto en la Ley de la Ciencia. Del análisis de estas contrataciones, el Tribunalapunta las siguientes conclusiones:

a)     En el ejercicio 2007, el CSIC superó el cupo de contrataciones temporales autorizado por Resolución conjunta de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas para los Organismos Públicos de Investigación.

b)    Tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que limitaba el encadenamiento de contratos temporales, numerosos trabajadores contratados con carácter temporal por el CSIC interpusieron demandas judiciales, ascendiendo el número de sentencias firmes favorables a los trabajadores a 233, en enero de 2010.

c)     De los 1.631 contratos de obra o servicio determinado para la realización de proyectos de investigación suscritos por el CSIC en 2007, 32 se formalizaron sin mediar convocatoria pública ni acudir a ningún proceso de selección sin garantizar, por tanto, los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir el acceso a la Función Pública.

Gastos corrientes

Los gastos corrientes en bienes y servicios y las adquisiciones en material inventariable para proyectos de investigación se instrumentaban tanto por el procedimiento de pagos en firme como a través del Fondo de Maniobra Comercial (FMC). Este último, que realiza la mayor parte de los pagos, era un fondo de caja para realizar operaciones comerciales que se encontraba insuficientemente regulado en 2007, ya que aspectos esenciales como el tipo de gastos que se podía realizar por dicho sistema, el procedimiento de tramitación o los límites cuantitativos de los pagos individualizados, no estaban previstos en la normativa interna del CSIC.

El Tribunal echa un rapapolvo a los investigadores en una materia habitual también para las Universidades. Una parte importante de los gastos tramitados a través del FMC correspondía a suministros de material fungible e inventariable adquiridos de forma individualizada para cada proyecto, lo que permitió la adquisición de suministros homogéneos por cuantías importantes sin suscribir el correspondiente contrato, vulnerando la normativa reguladora de la contratación pública (artículo 68.2 del TRLCAP). Además, el procedimiento era ineficiente por carecer el CSIC de una política racional de compras que favoreciera la obtención de bienes y servicios a los mejores precios y condiciones posibles.

El informe pone algunos ejemplos de gastos tramitados a través de ese Fondo de Maniobra Comercial que suponen incumplimientos de la normativa:

• pagos no efectuados directamente al tercero acreedor sino al personal del CSIC que había efectuado el pago por cuenta del Organismo;
• gastos de dudosa vinculación con proyectos de investigación;
• gastos justificados con tiques como documentos sustitutivos de las facturas;
• adquisiciones efectuadas directamente por los investigadores sin solicitarlo al jefe de almacén o al gerente;
• adquisición directa de bienes que deberían haber sido adquiridos a través del Servicio Central de Suministros, etc.

Esta lista también es habitual en la gestión de la I+D en las universidades públicas. La he destacado en negrita y color para que mis antiguos colegas la impriman y tengan a mano, para enseñar a los impulsivos científicos. Los investigadores suelen argumentar buenas y sensatas razones para ellas y en su discusión yo mismo he empleado docenas de horas, cuando era más joven.

El Tribunal, por su parte, en el análisis de una muestra de gastos tramitados por el procedimiento de pagos en firme, puso de manifiesto que en los contratos menores la aprobación de gasto se efectuaba después de que éste hubiera sido realizado y que, en otros casos, había indicios de que la ejecución del contrato se inició antes de su formalización, incumpliendo la normativa de contratación pública.

Justificación de las subvenciones

Las cuentas internas de proyectos, en las que se registran los gastos realizados con los fondos externos recibidos, son el soporte de las justificaciones de gastos que el CSIC, en su condición de beneficiario de subvenciones destinadas a la realización de proyectos, debe presentar ante el órgano que le concedió la ayuda. Sin embargo, sólo en 10 de los 32 proyectos analizados las justificaciones de gastos remitidas por el CSIC no presentaban diferencias significativas con las anotaciones registradas en las cuentas internas correspondientes. En otros 12 proyectos, coincidían el importe justificado y el contabilizado, aunque no coincidía el listado de gastos justificados con los registrados en la cuenta, al incluir gastos realizados con cargo a cuentas internas de otros proyectos y no incluir todos los gastos contabilizados en la cuenta interna del proyecto. En los 10 proyectos restantes, el importe justificado era superior al registrado en la cuenta interna.

Análisis del cumplimiento de las recomendaciones del Tribunal

En el ejercicio 2007 persistían en el área de los ingresos y gastos de investigación, objeto de la presente fiscalización, las deficiencias puestas de manifiesto en la “Fiscalización del Consejo Superior de Investigaciones Científicas ejercicio 1990” aprobada por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 21 de diciembre de 1993, al no haber adoptado el Organismo las medidas recomendadas por el Tribunal para corregirlas.

RECOMENDACIONES

El Tribunal recomienda al CSIC adoptar las medidas necesarias en cuatro áreas clave:

a)     Corregir las deficiencias que afectaban a los procedimientos de registro y control de los ingresos.

b)    Fortalecer el control de los gastos efectuados por los centros e institutos con cargo a los fondos de caja.

c)     Mejorar el control de los gastos de proyectos con financiación externa y su posterior justificación ante los órganos concedentes de la ayuda.

d)    Establecer los registros oportunos para evitar el encadenamiento de contratos laborales temporales que pueda dar lugar a que los trabajadores pasen a ser personal laboral indefinido.

Además, recomienda al CSIC establecer una política de compras de material, fungible e inventariable, para proyectos de investigación ajustada a la normativa reguladora de la contratación pública y que le permita alcanzar los objetivos de su actividad investigadora al menor coste posible.

Para terminar, dos documentos. Por un lado el interesante libro de actas que reúne los contenidos del II Encuentro Nacional sobre Política Científica, celebrado en Zaragoza entre los días 23 y 24 de septiembre de 2010, organizado por la Red CTI/CSIC de «Estudios Políticos, Económicos y Sociales de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación» para generar un debate en torno a las funciones y organización del sistema público de I+D en España y contribuir con ideas y reflexiones al futuro desarrollo de este sistema. Muy interesante.

Por último, una foto del buque oceanográfico Hespérides, que ha acogido a más de un millar de investigadores en la década pasada. Pincha aquí para saber en tiempo real donde está. Eso si que es un buen seguimiento …

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) presentaba, anteayer, una interesante Guía sobre Contratación y Competencia dirigida a las entidades del sector público que intervienen en el mercado a través de los procedimientos de contratación pública.

No es de extrañar. La libre competencia (la concurrencia) es un principio estratégico de la contratación administrativa que reposa en los Altares de la Unión Europea como uno de sus principios fundacionales (democracia, economía de mercado y subsidiariedad). La Comisión Europea posee amplias facultades para cerciorarse de que las empresas y los gobiernos se ciñan a las normas comunitarias sobre competencia leal y la Dirección General de la Competencia está encargada de la supervisión del cumplimiento de esa materia, siendo el verdadero ogro institucional, pues sus correcciones financieras provocan el reintegro de subvenciones comunitarias con efectos devastadores sobre los presupuestos nacionales.

En España, la CNC es un organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados, así como de velar por la aplicación coherente de la Ley de Defensa de la Competencia. Su portal incluye un programa de clemencia que supone, para las empresas que forman parte de un cártel una posible salida, ya que, si es la primera que delata, podrán beneficiarse de la exención o reducción en el pago de la multa que les habría correspondido por su participación en el acuerdo prohibido. A las que se acojan en segundo lugar y sucesivos disfrutarán de reducciones cada vez menores de la multa. Un sistema que habrá que copiar en otros ámbitos administrativos para luchar contra la corrupción en el sector público a través de denuncias similares. Pero no nos desviemos del tema.

Contenido de la Guía

Es una guía sencilla, plagada de definiciones y ejemplos explicando las principales pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución de procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia. A este objetivo dedica el capítulo 2 de la obra. Sin la acostumbrada aglomeración de artículos (ni un solo latiguillo tipo: “según el artículo tal”) ni las largas citas farragosas llenas de gerundios, el manual explica con rigor, por ejemplo, los criterios de valoración imprecisos o la insuficiente transparencia en el sistema de atribución de puntuación a esos criterios de valoración. Veámoslo con un ejemplo. Así explica en la página 25, al hablar de la modificación de los contratos, la archiconocida sentencia europea Succhi di Frutta, de 29-4-2004:

La Comisión Europea adjudicó a la empresa Trento Frutta varios lotes para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, recibiendo esta empresa, como pago, una serie de cantidades de frutas retiradas del mercado. Con posterioridad a la adjudicación, se permitió que el pago se produjera de forma distinta a la inicialmente prevista, modificándose así el contrato. En vista de esta decisión, Succhi di Frutta, licitadora que no resultó adjudicataria, interpuso recurso, alegando que se habían vulnerado los principios de igualdad de trato y transparencia, entre otras cuestiones.

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia afirma que la entidad adjudicadora no está autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente una de sus condiciones esenciales ya que, si ello hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente. En consecuencia, puede considerarse que las modificaciones sobrevenidas no resultan compatibles con el Derecho comunitario a menos que la modificación no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación, o que la posibilidad de efectuar una modificación, y los tipos de modificación permitidos, estén previstos de forma clara y precisa en la documentación de la licitación.

Colusiones

Por otro lado, la Guía proporciona orientaciones a los gestores públicos para prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de los licitadores, en línea con las recomendaciones de organismos internacionales como la OCDE y se desarrolla en el capítulo 3. Rezuma experiencia, sin duda. Yo he podido encontrar algunas mías también. Así, en la página 38, podemos ver el apartado siguiente, que sólo puede redactar quien tenga larga vida administrativa:

Indicadores a tener en cuenta en la presentación y en la adjudicación de las ofertas:

• El número de empresas que presentan ofertas es más reducido de lo habitual.
• Algunas empresas no acuden a una licitación a la que normalmente se hubieran presentado, mientras siguen acudiendo a licitaciones de similares características ante otros organismos de adjudicación.
• Algunas empresas se presentan siempre a pesar de que nunca resultan ganadoras. Es posible que estas empresas obtengan a cambio de la presentación de posturas encubiertas algún tipo de compensación por parte de la empresa adjudicataria.
• Varias empresas presentan una oferta conjunta a pesar de que, al menos una de ellas, podrían haberlo hecho de manera individual.
• Presentación de ofertas por parte de varias empresas vinculadas o de un mismo grupo. Si bien esta situación puede estar permitida por la normativa, la pertenencia a un mismo grupo empresarial puede facilitar la coordinación de sus estrategias.
• La empresa que presenta la mejor oferta ante un órgano adjudicador es frecuentemente la misma, lo que probablemente sea debido a un acuerdo colusorio previo de reparto de mercado.
• Algunas empresas sólo obtienen ofertas ganadoras en determinadas áreas geográficas, aunque se presentan en varias.
• Los licitadores parecen turnarse a lo largo del tiempo en la presentación de la oferta ganadora.
• - La empresa adjudicataria de la licitación repetidamente subcontrata la realización de parte del contrato con otras que no resultaron ganadoras del concurso o subasta correspondientes.

En fin, su lectura supone un sucinto repaso a los principales temas que afectan a la contratación pública, que será un gran aliado sobre todo para los pequeños ayuntamientos.

La Universidad que creó la Ley de Reforma Universitaria, en 1983, supuso un cambio en el concepto tradicional que las Instituciones de Educación Superior habían tenido en España. Su mayor autonomía y cierta tendencia hacia una estructura “menos rígida” pareció dotarlas de una sustancia más empresarial. 

Aunque hay todavía mucha resistencia al cambio, las universidades más emprendedoras avanzan hacia la Universidad Tecnópolis, donde “el aula pierde su monopolio y pasa a ser un complemento de la función docente”, como suele afirmar el catedrático catalán Solé Parellada, “como entramado donde estudiantes y profesores conviven más en los laboratorios que en las aulas, con el proyecto como eje de enseñanza  y donde las unidades autónomas periféricas se multiplican. Los nuevos clientes son las Cámaras de Comercio, las PYME locales, las asociaciones de empresarios o el Ayuntamiento. En las Universidades de provincias esto suena a música celestial pero existe.

Francesc Solé

Para Francesc Solé Parellada, una tecnópolis es un sistema urbano en el espacio donde se producen sinergias para la coordinación entre los agentes que tienen diferentes funciones, como en un Parque tecnológico. Supone un estadio más evolucionado que la universidad vertical o matricial, caracterizada por incluir organizaciones de investigación y servicios que surgen por propia iniciativa de sus miembros y cubren nuevas demandas (autofinanciadas) de formación continua, ensayos, consultoría, I+D .

Desde el punto de vista administrativo, esta idea se plasma en el holding universitario, que en algunos países supone un entramado organizativo que aporta muchos recursos a la matriz universitaria. Es frecuente recordar aquí que el MIT presume de que su grupo empresarial factura más que el Reino de Dinamarca. Es la manera americana de concebir la actividad universitaria, tan admirada y a la vez denostada desde la tradicional y vieja Europa.

Un ejemplo en España puede encontrarse en la Universidad Politécnica de Cataluña (UPC) cuya Corona UPC, según la denominación de esa Universidad, es el conjunto de entidades en que ejerce una posición de dominio mayoritario, así como otro conjunto de entidades vinculadas por motivos de diversa índole en que la Universidad no tiene una participación mayoritaria. Se trata de entidades con personalidad jurídica propia promovidas por la Universidad que realizan tareas de docencia, investigación, transferencia de resultados de la investigación y de estudio y extensión universitaria. Ver informe de la Sindicatura de Cataluña, pág. 20.

En otras ocasiones, la creación de estos Entes dependientes se enmarca en cierta euforia inicial propiciada por las propias instituciones autonómicas o estatales que, con el tiempo, deviene en una deficitaria situación a la que no son ajenos los famosos anticipos reintegrables sin interés, que no saben como devolver. Este es el caso del Parc Cientific de Barcelona, cuyo informe de fiscalización de la Sindicatura catalana, alerta sobre la viabilidad futura de la fundación (pág. 51)  en estos términos:

“La situación financiera de la Fundación es extremadamente delicada ya que tiene un patrimonio negativo … necesita una aportación de … para poder hacer frente a los compromisos adquiridos. A la vez, esta situación puede afectar la Universidad de Barcelona”.

El holding universitario

Hoy participo en las Jornadas sobre Gestión y Organización de la Ciencia que organiza la Universidad de Lleida y la Asociación para el Estudio del Derecho Universitario (AEDUN). La conferencia inaugural corrió a cargo del Vicerrector de política científica de la UPC, Xavier Gil Mur, que realizó una minuciosa, irónica y crítica exposición de los centros de investigación universitarios; su encuadramiento en los centros tecnológicos o en los parques científicos así como la necesidad de recuperar los costes indirectos de la I+D+i. Mostró algunas interesantes experiencias.

El bloque temático en que he sido encuadrado se ocupa de “la organización y gestión de los holdings universitarios”, donde presento la visión del control externo, a través de los informes de los diversos OCEX del Estado español. Una perspectiva poco fashion pero necesaria. Con frecuencia los OCEX son muy críticos con estas entidades dependientes (fundaciones y sociedades) que se aproximan a ellas como “sospechosos habituales”.

La primera razón es una cierta opacidad en su gestión (pública: no lo olvidemos) como ponía de manifiesto el informe del Tribunal de Cuentas de España sobre la Universidad española, aprobado hace un par de años y que ya evidenció como una limitación al alcance del trabajo la “falta generalizada de información sobre los Entes dependientes”.

El difuso perímetro universitario

Una de las características de nuestra legislación financiera universitaria es la falta de concreción en la determinación de la obligación de consolidar las cuentas anuales. Algo habitual en todas las Administraciones, como hemos comentado en esta bitácora. Con frecuencia nos encontramos con intencionadas dificultades para considerar como públicas algunas fundaciones que se encuentran en las llamadas “zonas grises” del dominio efectivo.

En el informe del Consejo de Cuentas de Castilla y León sobre la Fundación General de la Universidad de Burgos, se indicaba que la no inclusión de las cuentas anuales de la Fundación en la Cuenta General de la Universidad de Burgos afecta a la representatividad de la misma, ya que la actividad de la Fundación es una clara manifestación de la gestión económico- financiera de dicha Universidad y en última instancia del Sector Público Autonómico.

El propio Consejo de Cuentas de Castilla y León reconocía que :

Esta no inclusión, es una consecuencia de la aplicación por parte de la Ley de Fundaciones de Castilla y León y la normativa económico financiera de la Universidad de Burgos, de la participación superior al 50% en la dotación fundacional, como único criterio para considerar una fundación como parte integrante del Sector Público Autonómico y como fundación universitaria, sin atender a otros parámetros como los de financiación mayoritaria, control en la toma de decisiones o influencia decisiva en la gestión.

Concluyendo con una recomendación para la Consejería de Hacienda que “debería emitir normas expresas que regulen la obligación y los procedimientos a utilizar, para que cada una de las Universidades Públicas de Castilla y León consolide sus cuentas con las de todas aquellas entidades dependientes con las que conforma una unidad de decisión”. Así, las cuentas consolidadas ofrecerían una información representativa del conjunto más que la derivada de las cuentas anuales individuales de cada entidad, ampliando y mejorando la información individual de cada entidad.

Por su parte, la Comunidad de Madrid (CAM) incluyó la citada obligación en la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, dentro del artículo 49.4. De esa forma, las cuentas anuales consolidadas de las Universidades Públicas de la CAM deberán someterse, antes de su aprobación, a una auditoría externa financiera y de cumplimiento. Además:

Las cuentas anuales consolidadas de cada Universidad, junto con el informe de auditoría, deberán enviarse a la Intervención General de la Comunidad de Madrid y a la Dirección General de Universidades e Investigación, antes del 30 de junio del ejercicio siguiente.

Régimen jurídico de la contratación

La Cámara de Cuentas de Madrid tuvo ocasión de analizar la aplicación de la Legislación de contratos públicos en las fundaciones universitarias, con ocasión del informe sobre sobre la Universidad Complutense de Madrid, cuya Fundación General (FGUCM) había puesto de manifiesto en diversas ocasiones su consideración de no estar incluida en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La Cámara de Cuentas entiende que este criterio de la Fundación es erróneo, habida cuenta que el 97 % del capital fundacional de la FGUCM estaba integrado por los bienes que de la extinta Fundación del Amo pasaron a titularidad de la Universidad Complutense de Madrid y que ésta, años después, integró en la FGCUM.

En consecuencia y en virtud del artículo 3.1.h) LCSP, a cuyo tenor forman parte del sector público, “las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades”, debe considerarse que la FGUCM está sujeta a dicha Ley.

Por lo tanto, la FGUCM adoptó ninguna medida organizativa y procedimental para adecuar su contratación a la Ley 30/2007, ni aprobó instrucciones internas de contratación (artículos 175 y 176 LCSP) ni disponía durante la fiscalización de perfil de contratante (artículo 42 LCSP).

Investigación universitaria

El Tribunal Vasco de Cuentas Públicas en su informe sobre la UPV- Ej. 2001 ya había avanzado que:

“Se debería analizar la conveniencia de mantener una entidad cuyo objeto fundacional coincide con el de la Universidad, y cuya actividad se  presta con medios de la Universidad, pero sin ningún control por parte de la  misma”.

Una afirmación bastante rigurosa que el Tribunal Vaco justificaba entendiendo que estas fundaciones permiten desarrollar tareas encomendadas a la universidad de una forma externa a la misma, lo que, si bien permite escapar a las rigideces de la institución universitaria, lleva aparejado una pérdida de control y de la información.

Subvenciones

En el informe del Tribunal de Cuentas de España sobre la Fundación Prevención de Riesgos Laborales, aprobado el 30 de noviembre de 2010, se analizó la naturaleza de las aportaciones gratuitas de fondos públicos otorgadas para la financiación de acciones de información, de asistencia técnica, de formación y de promoción que de acuerdo con lo establecido en la DA 16ª de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (LGS), se denominan entregas dinerarias sin contraprestación, concepto distinto al de “subvención”, regulado en la LGS.

A juicio del Tribunal, estas entregas dinerarias sin contraprestación cumplen todos los requisitos, desde el punto de vista objetivo, establecidos en el artículo 2 de la LGS, en la que se define el concepto de subvenciones: no existe contraprestación directa por parte de los beneficiarios, están sujetas al cumplimiento de determinados objetivos y tienen como objeto el fomento de una actividad pública:

“Sin embargo, estas entregas dinerarias sin contraprestación efectuadas por la Fundación no están sujetas a los preceptos de la mencionada Ley General de Subvenciones, a excepción de los principios de gestión e información (…)”

El Tribunal de Cuentas considera necesario que el Gobierno adopte las medidas necesarias tendentes a la aprobación del desarrollo reglamentario específico de las normas de elaboración del plan de actuación de las fundaciones.

De izquierda a derecha: Carlos Gómez Otero (U. de Santiago), Daniel Pastor Javaloyes (U de Alicante), Frederic Solá Eras (U. de Lleida y Antonio Arias

Las dificultades financieras que atraviesan las Administraciones Públicas han dado lugar a todo tipo de iniciativas. Algunas, de rancio origen latino han resucitado antiguas figuras del olvido administrativo. Otras, sin embargo, han nacido provenientes del mundo anglosajón, ligados a la colaboración público-privada. Ya hemos presentado de los últimas avances en ingeniería financiera del sector público.

Entre los mecanismos habituales para resolver problemas puntuales y regulares de tesorería encontramos el confirming, de  nombre comercial registrado a favor del Banco Santander, aunque denominación acostumbrada en el tráfico jurídico. Supone un servicio administrativo-financiero, también denominado de factoring a proveedores, que presta una entidad financiera a una empresa (y a los proveedores de ésta) en virtud de la cual gestiona sus pagos, confirmándolos y anticipando (a los proveedores) su cobro. A diferencia del factoring, la iniciativa corresponde al comprador (deudor) y no al vendedor (acreedor).

Con frecuencia, los informes de fiscalización se encuentran con esta figura fuera de los cálculo del endeudamiento. Así, el reciente informe de la Cuenta General de la Generalitat de Catalunya-ejercicio 2008, plantea el uso de esta herramienta, que allí viene siendo utilizada desde 1997, mediante la firma con varias entidades financieras de convenios para la gestión de pagos de los créditos:

“A 31 de diciembre de 2008 la Generalitat tenía formalizados cuatro convenios de este tipo por un máximo de 1.300 Millones de € con un importe dispuesto de 1.113 Millones de €, de los que 643 Millones de € corresponden a la Generalitat, y el resto al Servicio Catalán de la Salud. La Generalidad puede, unilateralmente, retrasar el pago a la entidad financiera hasta 180 días desde el vencimiento medio del envío de los créditos, y soportar un coste financiero, en función del plazo y de la entidad financiera, del euríbor más un margen que oscila entre un 0,15% y un 1,30%”.

En estas operaciones, la deuda se registra como pagada en las cuentas de acreedores presupuestarios en el momento del envío, y se traspasa a esta cuenta acreedora extrapresupuestaria hasta el momento del pago efectivo a la entidad financiera por parte de la Administración.

Durante los últimos ejercicios, la Sindicatura catalana vienen censurando a la Generalitat la ausencia de estas cantidades en el cálculo del endeudamiento global. Del mismo modo, la Generalitat realiza unas Alegaciones que, reiterando los argumentos de ejercicios anteriores, recuerda que “el Banco de España no considera endeudamiento financiero a esta figura y no la incluye en su Boletín Estadístico y para el Ministerio de Hacienda no computa a la hora de verificar si se cumple con el límite autorizado”. Por tanto, afirma dar toda la información del endeudamiento en la memoria “pero no se incluye en la Cuenta General de Endeudamiento porque el Banco de España no lo reconoce como tal”.

No podemos compartir esta opinión, en términos del SEC’95. A fin de ejercicio, tendremos una deuda con la Entidad financiera que deberá ser oportunamente reconocida y comprobada en la circularización a Bancos y Cajas. La alusión a la estadística del Banco de España es ingeniosa pero inadmisible.

Plazos de pago

Este instrumento cobra especial interés tras la entrada en vigor de la Ley de Morosidad que incorpora importantes novedades. Por una parte, una reducción sustancial de plazos de pago y por otra, nuevos instrumentos de transparencia en la gestión de los plazos.

Así, los plazos de pago en el sector público previstos en el art. 200.4 LCSP van reduciéndose paulatinamente: desde cincuenta días durante 2011, hasta 45 días durante 2012 y a partir del 1 de enero de 2013 de treinta días. Siempre a contar desde la fecha de recepción de los bienes o servicios adquiridos, no desde la emisión de la factura. Y la penalización es de siete puntos porcentuales.

Transparencia

Además, como recuerda hoy la edición en papel de Expansión, la Memoria anual de las empresas y los correspondientes informes de auditoría advertirán del cumplimiento de los preceptos de esa Ley. En particular las empresas que elaboren la memoria en el modelo normal deberán incluir en una nota independiente la siguiente información:

• Importe pagado fuera o dentro del plazo legal.
• Plazo medio ponderado excedido de pagos durante el ejercicio.
• Saldo pendiente de pago al cierre del mismo que acumule un aplazamiento superior al permitido por la ley.

No obstante, se plantea un régimen de cumplimento gradual. Así, en el primer ejercicio de aplicación, sólo se solicita un análisis sobre la antigüedad de los saldos al cierre del mismo, al objeto de facilitar la aplicación de los nuevos requerimientos ante la previsión de que las empresas puedan verse en la necesidad de tener que adaptar sus sistemas informáticos.

Por su parte, la ley señala que el interventor general del Estado, de las CC.AA y los tesoreros de los ayuntamientos tienen la obligación de elaborar trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de la ley; que los ayuntamientos deberán poseer de un registro de todas sus facturas y que el Gobierno está obligado a remitir a las Cortes un informe anual sobre los plazos de pago.

El Tribunal de Cuentas Europeo acaba de hacer público el Informe Especial nº 9/2010 titulado: “¿Se ha utilizado de manera óptima el gasto de las Medidas Estructurales de la UE en abastecimiento de agua para uso doméstico?”

El informe da la razón a la principal idea-fuerza de los movimientos ecologistas y concluye que, si bien el gasto de las Medidas Estructurales ha contribuido a mejorar el abastecimiento de agua para el consumo doméstico, “podrían haberse obtenido mejores resultados a un menor coste para el presupuesto de la UE”. La solución: reducir las fugas y costear bien. Veámoslo.

Más hormigón, no es la solución.

Cada fiscalización del Tribunal suele incluir en el título alguna pregunta como objetivo principal. Así, el informe referido tuvo como finalidad determinar si el gasto de la UE en abastecimiento de agua se utiliza de manera óptima, como hemos visto más arriba.

El control de los auditores se concentró en las infraestructuras dedicadas exclusivamente al abastecimiento de agua para uso doméstico cofinanciadas por el Fondo de Cohesión y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y completadas durante el periodo de programación 2000-2006 en España, Grecia, Portugal e Italia, los principales receptores de financiación en este ámbito.

El Tribunal observó que unos mejores análisis podrían haber permitido construir infraestructuras de menor capacidad y estudiar soluciones alternativas. En casi todos los casos auditados, las previsiones de necesidades futuras no tuvieron en cuenta las tendencias decrecientes en el consumo de agua per cápita y, en algunos casos, no se consideraron todos los recursos ya disponibles. Los análisis de posibles soluciones por lo general se limitaron a actuaciones sobre la demanda (construcción de infraestructuras para explotar nuevos recursos hídricos) y no prestaron suficiente atención a otras soluciones, como la reducción de pérdidas de agua o la utilización de recursos más accesibles.

Aunque se han obtenido mejoras mensurables desde el punto de vista del volumen de agua disponible, de una ampliación de la red de distribución pública, de una mejor calidad del agua, de un mayor rendimiento de la red y de la continuidad del servicio en las zonas afectadas, algunos proyectos no estaban en funcionamiento debido a la falta de infraestructura complementaria.

En  concreto, en la página 19 del informe, el Tribunal de Cuentas Europeo concluye:

Se ha favorecido la construcción de infraestructuras para explotar nuevas fuentes de agua y rara vez se ha prestado atención a otras soluciones, como la reducción de las pérdidas de agua.

En todos los casos examinados por el Tribunal, la solución seleccionada para paliar el déficit hídrico estimado consistió en explotar nuevas fuentes de agua y transportarla a las zonas en cuestión. Además, en aquellos casos de un elevado nivel de agua no facturada, rara vez se pensó en la posibilidad de mejorar las redes de distribución como medio de reducir las futuras necesidades de agua, excluyendo así las posibles soluciones de menor capacidad

Subvenciones,si; Tributos, no.

El examen efectuado por el Tribunal de las tarifas correspondientes a los servicios de aguas también detectó lo siguiente:

a) Los Estados miembros tienden a maximizar la asistencia financiera de la UE manteniendo bajos los niveles de tarificación. Hablando en plata: ¡más subvenciones: si; subir tarifas: no!. Pone algunos ejemplos. En algún caso no se habían actualizado las tarifas desde la década de los años noventa, y existen casos en que las autoridades nacionales no fijaron las tarifas del agua hasta que no se determinara el importe máximo esperado de ayuda financiera de la UE. En esas circunstancias, los análisis de costes y beneficios presentados a la Comisión justifican a posteriori el importe esperado de la subvención en lugar de determinarlo como resultado del análisis realizado;

b) En términos relativos, las tarifas establecidas en las zonas abastecidas por los proyectos auditados representaban menos del 1 % de los ingresos familiares disponibles. Aquí el Tribunal riñe a la Comisión que “nunca cuestionó el potencial para recuperar costes de los usuarios, tal como se presentaba en las solicitudes, ni propuso ninguna referencia específica para evaluar la idoneidad de los precios del agua propuestos”. Por otra parte, el informe no encuentra correlación alguna entre la parte de ingresos familiares utilizada para pagar los servicios de agua y el tipo de cofinanciación. Así, detecta tipos de cofinanciación más elevados tanto en zonas donde los gastos de los usuarios en agua son menores con relación a sus ingresos, como en zonas donde esta proporción es más elevada, sin que se haya facilitado ninguna justificación particular.

El principio de repercutir a los usuarios los costes del agua está reforzado por la Directiva marco de las aguas, que establece una obligación de recuperación de costes de los servicios de agua como incentivo para estimular una demanda sostenible por parte de los usuarios. La obligación debió aplicarse en 2010 a más tardar y es objeto de reiteradas quejas y denuncias de los movimientos ecologistas. No obstante, la recuperación de costes puede modularse teniendo en cuenta diversos factores, como «los efectos sociales, medioambientales y económicos de la recuperación y las condiciones geográficas y climáticas de la región o regiones afectadas». Dicho de otro modo, el objetivo no consiste necesariamente en recuperar de los usuarios el 100 % de los costes. En España, el Consejo de Cuentas de Castilla y León fue de los pocos órganos de control externo que llamó la atención (ver reseña) sobre ese asunto.

En 2006, la Comisión emitió unas normas bastante explícitas, de conformidad con el Reglamento (CE) no 1083/2006 del Consejo sobre los Fondos Estructurales, especificando que las tarifas deberán cubrir al menos los costes de funcionamiento y de mantenimiento, así como una parte significativa de la depreciación de los activos. El informe de auditoría exige (parágrafo 69) a todos los implicados “una estructura de tarificación adecuada para optimizar los ingresos del proyecto antes de la percepción de las subvenciones públicas, teniendo en cuenta el concepto de asequibilidad”. Para el Tribunal, un coeficiente de asequibilidad comúnmente aceptado para el abastecimiento de agua y saneamiento es del 4 % de los ingresos familiares.

Por lo que se refiere al nuevo periodo de programación, los cuatro Estados miembros fiscalizados ya han implantado procedimientos que exigen que las propuestas de infraestructuras hidráulicas cuyo coste total supere un millón de euros presenten un análisis financiero de costes y beneficios. Por ejemplo, en tres de las regiones visitadas, los nuevos procedimientos nacionales exigen que en dichos análisis se incluya un estudio de los niveles de tarificación de agua. No obstante, sólo en Portugal se han establecido unas normas claras para determinar el importe de la subvención, basado en el modo en que los municipios afectados aplican el principio de recuperación de costes. El nivel de asequibilidad de los servicios del agua se ha definido tanto en términos relativos (tarifas en porcentaje de la renta familiar) como absolutos (precio máximo por m3).

Por todo ello, el Tribunal da un toque de atención (en el parágrafo 75.b) a la comisión que “debería prestar mayor atención a la calidad de los análisis financieros que acompañan las solicitudes de subvenciones” y, por tanto solicitar la información necesaria para establecer el porcentaje de intervención al nivel “apropiado”, así como velar por una aplicación correcta del principio de recuperación de costes para conseguir una utilización más eficiente de los fondos de la UE.

Un resumen de este artículo fue publicado en LegalToday

Hoy traemos a la bitácora la interesante Sentencia del Tribunal de Cuentas 15/2010, de 8 de septiembre (ver) de la que ha sido ponente Dª Ana Pérez Tórtola que enjuicia la gestión irregular de los proyectos de investigación por parte de un profesor universitario.

La Ley de Reforma Universitaria, de 1983, y posteriormente la Ley Orgánica de Universidades (2001) facultan a los investigadores a promover contratos para la investigación científica, técnica o artística, así como cursos de especialización con empresas. Por lo general, los propios investigadores son responsables de la gestión de los créditos presupuestarios que genera esa financiación afectada. Sin embargo, su tramitación sigue las reglas administrativas y contables habituales y suelen dejar un porcentaje (overhead) sin gastar, en beneficio de la Universidad. En el caso de la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM), el 10%.

La trama

En el asunto enjuiciado, una empresa contrató con el profesor de la Escuela Universitaria de Almadén, varios cursos de especialización, a impartir a profesionales del sector minero en Cataluña. La citada empresa había sido constituida previamente por el propio profesor y su esposa. La UCLM recibió de ella los fondos que se afectaron a otras tantas claves orgánicas, donde fueron cargados los gastos que devengó la ejecución de la prestación, dejando el correspondiente sobrante overhead.

El investigador gestionó los fondos con cierta ligereza, a la vista de la sentencia del Tribunal. Es verdad que el Investigador Principal nunca recibió reparos por parte de la gerencia de la UCLM, que realizó anualmente la tramitación, liquidación y cierre de los gastos aplicados en las diferentes orgánicas correspondientes a los respectivos contratos y ejercicios (años 2001,2002 y 2003) sin que en ninguna de dichas orgánicas relativas a cada contrato y año se notificara al investigador deficiencia, reparo o incidencia en relación con los documentos aportados.

Posteriormente, el Rectorado exige, a través del correspondiente expediente administrativo, el reintegro de 125.810,06 € porque encuentra dos tipos de irregularidades:

- Cobro de 60.132,83 € por dietas y gastos de desplazamiento en que “no se justifica el motivo del viaje ni se detallan los kilómetros recorridos”. La resolución rectoral se fundamenta en la programación docente y de tutorías que le correspondía realizar al citado profesor por considerar probado que éste se encontraba en fechas concretas en la Universidad, cumpliendo sus obligaciones docentes, lo que le impedía estar en otro lugar impartiendo cursos correspondientes a la ejecución de los contratos y por lo tanto, justificar dietas correspondientes a esas fechas.

- La contratación administrativa (con cargo al proyecto de I+D) de la esposa del Investigador, con infracción de las reglas de incompatibilidades. La esposa, como representante de la empresa firma los contratos con la universidad para realizar los estudios y cursos de formación. Posteriormente, la propia esposa es contratada por la Universidad, a través del investigador, para colaborar en esos trabajo ¿Se han perdido? Este complejo escenario hace decir al Tribunal: “No corresponde en este recurso ir más allá de los hechos ya analizados, pero no puede esta Sala dejar de destacar el carácter al menos irregular que subyace en la celebración de estos contratos”.

Son caudales públicos

No hay duda de que se trata de fondos públicos, “puestos a disposición del profesor, como funcionario de la Universidad, a través del procedimiento ordinario de gestión de gastos y para una finalidad específica, de cuyo efectivo cumplimiento debía rendir cuentas”. El hecho de que, para la realización de trabajos de I+D con financiación externa y la Universidad sólo deba percibir el 10 % en concepto de gastos generales, no impide la rendición de cuentas de las cantidades aportadas con independencia del origen de esos ingresos y de que con posterioridad, la UCLM deba o no devolver aquellos fondos cuya utilización no haya sido justificada. El Tribunal recuerda que:

“la gestión del porcentaje restante de la cuantía del contrato no puede dejarse al libre arbitrio del responsable de su ejecución. En todo caso, el investigador principal del contrato debe ajustarse al presupuesto de ejecución y gestión que acompaña a cada uno de los contratos celebrados, en el que se detalla cada uno de los conceptos como son las remuneraciones del personal y los gastos de viaje y dietas”.

Tratándose de dinero público, es preciso además que se rinda cuenta de su utilización y si no se han agotado los fondos en la ejecución del contrato, será la Universidad la que deba decidir el destino de los mismos.

El Tribunal diferencia entre el correcto cumplimiento de las prestaciones del contrato y la justificación de los gastos. Corresponde a la empresa contratante valorar si efectivamente las prestaciones previstas en el contrato han sido cumplidas. Sin embargo es la UCLM quien debe determinar si los gastos de ejecución del contrato se han justificado adecuadamente según la normativa aplicable. Si bien en un primer momento, la Universidad no puso objeción a los gastos, ello no impide que la posterior revisión de los mismos pueda poner de relieve determinadas irregularidades.

Profesor ubicuo

La programación docente y de tutorías aportada por la Universidad prueba, en principio, la presencia del profesor en el centro universitario. Además, quedó probado el número de días por los que se procedió a la orden de pago de comisión de servicio así como los gastos de viaje y kilómetros, relativos a cada uno de los sucesivos expedientes A.D.O por cada una de las orgánicas, que en dos años y medio ascendió a un total de 347 días en que se recorrieron 289.500 Kms, es decir 834,29 Kms/ Día, cuya documentación se manifiesta insuficiente para su consideración como justificantes para el pago.

La justificación de la realización de la comisión de servicio no concretaba, para cada una de ellas, el motivo específico del viaje por destino, haciendo referencia únicamente, como motivo común, al objetivo general establecido en los contratos y convenios, de los que trae causa y que corresponden a cada una de las orgánicas. Respecto a que la UCLM, inicialmente diera por buena la rendición de cuentas, el Tribunal entiende que el control previo del gasto no impide un control a posteriori, máxime si la documentación aportada por el investigador tampoco ha probado de manera suficiente ni su presencia en los distintos cursos organizados ni los desplazamientos realizados.

Contratación de la esposa

La empresa que contrata con la Universidad había sido constituida por el propio investigador y su esposa al 50 %, lo que ya suponía una infracción de la Ley de Incompatibilidades. Sin embargo, para el Tribunal, lo relevante es que el investigador como responsable de la ejecución de los contratos y Centro Gestor Temporal de Gasto ha ordenado pagos a su esposa, infringiendo el artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin que la realización efectiva de los trabajos a que dieron lugar dichos pagos se haya podido comprobar. Asimismo considera irrelevante el desconocimiento alegado por el recurrente respecto a la sujeción de los contratos celebrados a la citada Ley:

No existe documentación justificativa suficiente que acredite la realización de los trabajos, ya que los certificados que obran en el expediente han sido emitidos por el esposo, el cual debería haberse abstenido de emitirlos, en virtud de lo establecido en las letras a) y b) del artículo 28 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/99, de 13 de enero, al tener interés personal en el asunto y parentesco con la persona, respecto de la que se certifican los trabajos.”

Para el Tribunal, las facturas emitidas por la esposa que constan en el expediente administrativo realizan una descripción excesivamente genérica del concepto por el cual se emiten:

Así, por ejemplo, la factura nº 5/2002, de 3 de marzo designa como concepto “Colaboración en el desarrollo del estudio de situación de incidencia del factor humano en la seguridad de los trabajadores de Castilla-La Mancha” y la factura 4/2002, de 1 de marzo incluye como tal “Asistencia técnica en el estudio de situación de incidencia del factor humano en la seguridad de los trabajadores” mientras que en otros casos se alude a la “Colaboración en acciones formativas” sin que en ningún momento se detalle en qué consiste esa colaboración o asistencia técnica prestada.

Por lo tanto no existe una acreditación documental suficiente que justifique el reconocimiento de obligaciones con cargo a la hacienda universitaria. Además, con independencia de que esta contratación fuera o no necesaria, el investigador debía haberse abstenido de intervenir en la contratación de su esposa.

No puede estimar el Tribunal que, como defendía el matrimonio recurrente, aunque no se hubiera contratado a su esposa se tendría que haber realizado igualmente el gasto en la contratación de otra persona:

“Esta alegación es especulativa y la justificación de la contratación por falta de medios no puede considerarse válida teniendo en cuenta la relación conyugal existente, por lo que no puede presumirse que esa contratación y ese gasto se hubiera realizado en cualquier caso.”

Existe, por tanto, un perjuicio patrimonial a la UCLM por esos pagos pues, el cuentadante no ha cumplido sus obligaciones de acuerdo con los requisitos legalmente exigibles, por lo que no puede eludir su responsabilidad por los daños causados.

Por todo ello, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas considera que la conducta del citado profesor reúne todos los requisitos de la responsabilidad contable en su forma directa, por aplicación del artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. El Consejero Corona Martín, discrepa en un voto particular entendiendo que no procede exigir reintegro alguno el cual, si se produjera podría dar lugar a un enriquecimiento sin causa de la Universidad:

“No aprecia este Consejero que se haya ocasionado daño alguno en el patrimonio de la Universidad, en cuanto que ni ha dejado de percibir ni ha tenido que devolver la financiación privada de los trabajos realizados, sin perjuicio de que el responsable de los contratos haya podido incurrir en ciertas irregularidades las cuales, al no haber ocasionado daños económicos no abren la vía de regreso prevista por el legislador que únicamente pretende que se cumpla la finalidad última de la figura contractual prevista en el artículo 83 de LU, antes 11 de la LRU, que no es sino la obtención de financiación externa para la realización de trabajos de interés científico, técnico o artístico, así como para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación”.

Durante el mes de diciembre, se hacían públicos dos importantes informes relativos a las Cuentas del Estado del ejercicio 2008. Por una parte, el de control interno, de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE). Además, el Tribunal de Cuentas emitía la Declaración de la Cuenta General del Estado. Comentamos en esta entrada, el primero de los informes y dejamos para el siguiente artículo la reseña de la Declaración del Tribunal de Cuentas de España.

Continúan las salvedades de la IGAE

La Ley General Presupuestaria, establece que IGAE debe remitir anualmente al Consejo de Ministros un informe resumen de las auditorías de cuentas realizadas, en el que se reflejarán las salvedades contenidas en dichos informes.

La semana pasada se hizo público el citado informe sobre los principales resultados obtenidos en las actuaciones de control financiero permanente y auditoría pública contempladas en los planes anuales de control financiero y auditoría realizados durante 2009 sobre las Cuentas Anuales del ejercicio 2008.

Así, de un total de 489 entidades que conforman el sector público estatal, a 31-12-2008, se han auditado 391 (el 81%) que comprenden la totalidad de las entidades obligadas legalmente a auditar sus cuentas, además de otras sociedades mercantiles y fundaciones del sector público estatal no obligadas, pero incluidas en los planes anuales de auditoría.

El desglose es el siguiente:

-       128 entidades pertenecientes al sector público administrativo, cuya auditoría realiza en su totalidad la IGAE.

-       223 entidades pertenecientes al sector público empresarial (en su mayor parte, sociedades mercantiles) han sido auditadas mayoritariamente por auditores privados.

-       40 fundaciones del sector público fundacional cuyas cuentas audita mayoritariamente la IGAE

Veamos las principales conclusiones:

El informe mantiene la clásica opinión de auditoría sobre las cuentas anuales que puede adoptar uno de los siguientes tipos:

-       Favorable, cuando el auditor manifieste su conformidad.

-       Favorable con salvedades, cuando existan circunstancias que, sin justificar una opinión desfavorable o su denegación, afecten de forma significativa a la imagen fiel.

-       Desfavorable, cuando el auditor haya identificado circunstancias que afectan a las cuentas anuales en cuantía y conceptos muy significativos, de forma que estime que las cuentas no presentan la situación financiera y los resultados de las operaciones de la entidad.

-       Denegada, en el caso de que el auditor no haya obtenido la evidencia necesaria para formarse una opinión de las cuentas.

Veamos a continuación los resultados por sectores de los diversos Entes instrumentales. Comentaremos al final algunos aspectos relativos a la gestión del personal o la contratación.

Sector Administrativo

(*) En el ejercicio 2008 se ha denegado opinión en tres Organismos autónomos salvo para el estado de liquidación del presupuesto para el cual se emite una opinión favorable con salvedades en el un caso, favorable en otro y desfavorable en otro más. Asimismo, en el informe relativo a las cuentas del CSIC, se ha emitido una opinión favorable con salvedades, salvo para el Estado de Liquidación del Presupuesto que es desfavorable.

(**) Por razones obvias, no se incluye información sobre el “Centro Nacional de Inteligencia”.

En el ejercicio 2008, un 53,5% de las opiniones emitidas son favorables y un 37,8% lo son “con salvedades”, lo que significa que existen circunstancias que afectan a la imagen fiel del patrimonio y los resultados que las cuentas deben mostrar. Estos porcentajes fueron del 50,4% y del 45% respectivamente, en el ejercicio 2007. Esto significa que ha aumentado ligeramente el número de entidades con opinión favorable y ha disminuido el de entidades con opinión favorable “con salvedades”.

De las 61 fundaciones que integran el sector público fundacional, a 31-12-2008 se han sometido a auditoría de cuentas 40 (que representan el 65,6 % respecto al total de las fundaciones del sector público fundacional), de las que 12 se han auditado por auditores privados y 28 se han auditado por la IGAE.

Sector Empresarial

De las 285 entidades que conforman el sector público empresarial, a 31-12-2008 se han sometido a auditoría de cuentas 223 entidades (que representan un 78,2% respecto al total de entidades del sector), de las que 171 se han auditado  por auditores privados y 52 por la IGAE.

Como se observa en el cuadro anterior, el 50% de las opiniones emitidas en el ejercicio 2008 son “con salvedades”, porcentaje ligeramente inferior al del ejercicio anterior, que era de un 52%. Sobre la tipología de las salvedades puestas de manifiesto, pueden citarse, a modo de ejemplo, las salvedades que afectan a ADIF, FEVE y SEPES.

Respecto a ADIF debe señalarse, que, de acuerdo con los principios y criterios aplicables a esta entidad, los bienes de dominio público y del patrimonio del Estado que le fueron adscritos en ejercicios anteriores, así como el inmovilizado que fue construido para la entidad por el Ministerio de Fomento, deberían haberse registrado contablemente en el inmovilizado material como patrimonio recibido en adscripción. Sin embargo, a 31 de diciembre de 2008, ADIF continúa con el proceso de valoración de los terrenos sobre los que se ubican los recintos ferroviarios y los correspondientes a la línea que tiene adscrita por la Ley del Sector Ferroviario, por lo que aún no han sido registrados contablemente y se desconoce el efecto que el mencionado registro tendría sobre las cuentas anuales.

En relación con FEVE, esta entidad contabilizó en 2008 como un ingreso la transferencia recibida del Estado para financiar el déficit de explotación. No obstante, dicha transferencia sólo podría contabilizarse como ingreso en la parte destinada a financiar actividades específicas de interés general, declaradas por una norma o establecidas en un contrato programa. FEVE no dispone de un contrato programa, ni está en condiciones de suscribirlo debido a que no dispone de una contabilidad analítica que proporcione información fiable sobre el coste de cada una de sus actividades.

Por su parte, el informe de auditoría de SEPES, correspondiente al ejercicio 2008, pone de manifiesto importantes deficiencias de control interno, tales como insuficiencias del sistema informático, escasa coordinación entre departamentos o ausencia de un procedimiento riguroso para evaluar las implicaciones económicas y contables de operaciones de urbanización, que provocan errores contables y omisiones de información y la imposibilidad de asegurar la fiabilidad de las cuentas relativas a los convenios suscritos y al cálculo de las insolvencias.

Algunas recomendaciones.- Gestión de Personal

La IGAE contempla con preocupación  (página 26) externalización de las tareas y servicios propios de la Administración mediante la contratación administrativa, encomiendas u otras figuras, que muchas veces comporta una verdadera contratación de personal.

Si bien reconoce que la externalización de servicios de la Administración puede, correctamente utilizada, constituir una adecuada herramienta de gestión, sin embargo comporta una serie de riesgos si se extiende a funciones que no le son propias, “como es el caso de aquellas que suponen el ejercicio de potestades administrativas, de adjudicación de derechos y obligaciones económicas o de carácter estratégico, o cuando puede dar lugar a una forma de provisión de personal al servicio de la Administración irregular y contraria a los principios establecidos en el Estatuto del Empleado Público.”

Reparte algunos tirones de orejas en diversas entidades que menciona, en base a los informe de la Intervención Delegada correspondiente.

La utilización de la contratación administrativa u otras figuras para la realización de servicios bajo condiciones propias de una relación laboral está dando lugar, en muchos casos, a sentencias judiciales en las que se reconoce la suscripción de diversos contratos en fraude de ley y la existencia de cesiones ilegales de trabajadores, obligando a los departamentos y organismos a admitir como personal laboral indefinido a aquellos que trabajaban a través de contratos de servicios, encomiendas o encargos. Esta situación se ha puesto de manifiesto en entidades tales como el Museo Nacional Reina Sofía, la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas, el Instituto Nacional de Investigación Agraria y Alimentaria, el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas, Parques Nacionales o algunas autoridades portuarias.

Gestión de la Contratación

La IGAE destaca la existencia de informes de control y auditoría que ponen de manifiesto situaciones que limitan los principios básicos aplicables a la contratación pública, que regulan los distintos procedimientos de licitación y adjudicación, como son el principio de libertad de acceso, el principio de publicidad, el principio de transparencia y el principio de libre competencia.

Pone varios ejemplos, como son los contratos menores y el procedimiento negociado, que se benefician de una tramitación simplificada pero que “producen claros fraccionamientos del gasto, incumpliendo lo establecido en la normativa contractual”.

En relación con esta habitual práctica administrativa, la IGAE cita la gestión descentralizada de los gastos de conservación de carreteras del Ministerio de Fomento, que supusieron en el ejercicio 2008, 144 millones de euros. Dicha gestión se realiza mediante créditos asignados a las distintas demarcaciones de carreteras, pero de los que éstas no disponen con la puntualidad y regularidad debidas, “lo que da lugar al uso frecuente de contratos menores, produciéndose fraccionamiento en varias demarcaciones, y a la utilización de procedimientos negociados sin publicidad concentrados en unas cuantas empresas adjudicatarias”.

En el procedimiento negociado, que se puede utilizar en los casos expresamente tasados por la Ley, el contrato es adjudicado previa negociación de los términos del contrato con al menos tres empresarios capacitados para su ejecución. No obstante, algunos informes de la IGAE cuestionan su uso, sobre todo cuando las razones que se alegan son la imperiosa urgencia o la especificidad técnica. Por otra parte, en la tramitación del procedimiento negociado, la IGAE recuerda que “se debe cuidar la concurrencia, diversificando las empresas con las que se negocian los términos del contrato, procurando negociar con un número mayor al mínimo exigido por la Ley, siempre que el sector lo permita”.

En este sentido, cabe citar el informe del Ministerio de Justicia, que señala que en el análisis de las ofertas solicitadas en los procedimientos negociados se ha comprobado que, si bien se han solicitado tres ofertas como establece la norma, con frecuencia únicamente se recibe una única propuesta, no generándose por tanto una verdadera concurrencia.

Otra forma de limitar la concurrencia consiste en la determinación imprecisa de los criterios de valoración. Para la IGAE, una adecuada determinación, cuantificación, ponderación, publicidad y justificación de los criterios de adjudicación constituye la principal herramienta para garantizar una concurrencia igualitaria y una asignación eficiente. Exige el adecuado conocimiento de los criterios de adjudicación por los licitadores, de tal forma que los pliegos que recogen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación deberían incluir también los métodos de valoración concretos de dichos criterios.

Resulta igualmente importante el conocimiento de la ponderación real de los criterios de adjudicación. El informe recuerda que la ley de Contratos del Sector Público distingue entre los criterios de adjudicación que son evaluables mediante fórmulas establecidas y aquellos otros que requieren una valoración subjetiva, recomendando en su artículo 134.2 que se dé preponderancia a los primeros frente a los segundos. Cuando la importancia relativa de los criterios subjetivos sobrepase a los criterios evaluables objetivamente, dicho artículo establece que debe constituirse un comité de expertos para la evaluación de las ofertas. Al respecto precisa lo siguiente:

Es necesario por tanto determinar el peso real de cada uno de los criterios, que puede ser diferente del que aparentemente se desprende del mismo, y así lo señala la Ley al advertir que la ponderación de los criterios no solo resulta del número de puntos en términos absolutos asignados a cada de ellos. Las fórmulas empleadas pueden variar la importancia relativa asignada a cada criterio, normalmente disminuyendo el peso real que el factor precio tiene en las valoraciones, permitiendo eludir irregularmente la constitución del comité de expertos.

La IGAE señala que el Ministerio de Medio Ambiente atribuye un peso inferior real a los criterios que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas, al de aquellos que requieren una valoración subjetiva, contradiciendo lo establecido en el artículo 134.2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

En las empresas públicas, aunque no están obligadas a la constitución del comité de expertos, también la IGAE ha puesto de manifiesto esta situación. Así el informe del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias recomienda la revisión de los criterios de valoración de las ofertas con el fin de alcanzar, al menos, una paridad real entre criterios objetivos y subjetivos de valoración, mejorando la racionalidad del proceso. Tampoco la mayoría de las normas internas de contratación

Tras la lectura de los informes de control y auditoría de la IGAE se puede concluir que son dos las principales deficiencias de gestión resultantes de la ejecución de los contratos: los sobrecostes, como diferencia entre el presupuesto de licitación y adjudicación respecto de la contraprestación final satisfecha y el incumplimiento de los plazos de ejecución.

El incremento de los costes resulta de los modificados, contratos complementarios y obras de emergencia, así como de la revisión de precios durante plazos de ejecución superiores a los previstos inicialmente, de los que ya hemos hablado en la bitácora. Todas estas posibilidades se recogen en la normativa de contratación, con un carácter restrictivo, para asegurar la flexibilidad necesaria; pero a la vez pueden constituir herramientas para eludir el control y ser una fuente importante de ineficiencias.

Entre los casos singulares, cabe citar el Ministerio de Vivienda, en el que la ejecución de las obras se retrasa no solo por acontecimientos externos, sino fundamentalmente por la necesidad de redactar proyectos modificados, circunstancia observada en el 50 % de los expedientes analizados, situándose la media de los incrementos del plazo previsto en el contrato en relación con la ejecución real en un 227 %, y la de los costes en un 37%. En la Jefatura Central de Tráfico la desviación en el coste de los contratos de obras, provocada por la tramitación de modificados es de 16,1 % respecto del presupuesto de adjudicación, que teniendo en cuenta el coste de la liquidación se eleva al 33,2 %. La desviación media en el plazo de ejecución de los contratos de obra es de un 45,4 %. En el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino las desviaciones medias en el coste de los contratos de obra de la Dirección General del Agua se sitúan en un 18,04 %, sin incluir el efecto de revisión de precios. Esto se debe, en parte, a que el 36 % de los contratos de obra de esta dirección han sido objeto de al menos un modificado.

En las autoridades portuarias se han producido sobrecostes que superan el 40% de las previsiones iniciales, en determinadas obras de las Autoridades Portuarias de Gijón, Castellón y Tarragona., así como otras deficiencias de gestión, con ellos relacionadas, entre las que cabe citar por su singularidad las detectadas en las Autoridades Portuarias de Las Palmas y Barcelona.

En la Autoridad Portuaria de las Palmas, en un importante contrato en el que el plazo de ejecución fue decisivo para la adjudicación, se adjudicó el contrato de dirección de obra por un plazo superior en 10 meses al previsto para la ejecución de la obra. En la Autoridad Portuaria de Barcelona, un contrato celebrado para la adquisición de mobiliario por un importe relevante carecía manifiestamente de racionalidad económica, puesto que en las mismas fechas que se aprobaba la adjudicación de este contrato se aprobaba un contrato de obras complementario sobre el edificio donde debía ubicarse el citado mobiliario, por lo que dicho mobiliario ha estado almacenado durante largo tiempo.

Esta semana se hizo público el informe de fiscalización del sector público autonómico valenciano correspondiente al ejercicio 2009. Como viene siendo habitual cada año, se trata del primero que se aprueba y publica a nivel nacional, conteniendo la fiscalización del año inmediatamente anterior. El informe, por tanto, suele ser premonitorio de la situación general de las finanzas públicas, tanto autonómicas como locales.

Como era de esperar, el informe constata el gran deterioro de las finanzas autonómicas. Los medios de comunicación han titulado el escenario de ahogo o situación inasumible e insoportable, incluso de caos contable y hasta de  quiebra.

La alarma producida en la opinión pública ha sido de tal calibre que obligó a la Sindicatura ha difundir un comunicado de prensa rechazando que en ningún momento se apuntase en el informe hacia una quiebra técnica.

Veamos a continuación las partes más relevantes del informe.

Contenido

La Sindicatura valenciana viene incluyendo diversos informes individuales correspondientes a todos los ámbitos del sector público autonómico (Administración de la Generalitat, entidades autónomas, empresas públicas y fundaciones públicas) así como de las cinco Universidades públicas de la Comunidad Autónoma.

Además de las fiscalizaciones de control general, sobre áreas significativas y de control formal, este año la Sindicatura ha realizado un esfuerzo adicional llevando a cabo una fiscalización especial sobre la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyos resultados se recogen en los distintos informes individuales de cada ente.

Asimismo y como en los dos ejercicio precedentes, el Informe de la Sindicatura de Comptes incluye la auditoría de los sistemas de información de varias entidades, así como el seguimiento de las mejoras recomendadas.

A continuación podéis descargar los informes:

• Cuenta de la Administración. Introducción y conclusiones
• Entidades autónomas
• Empresas Públicas
• Fundaciones Públicas
• Universidades Públicas

Los aspectos más relevantes del Informe de la Cuenta General de la Generalitat se incluyen en el Resumen de la Fiscalización (Volumen I, Introducción y Conclusiones, capítulo 6), y son:

1.- Deuda sanitaria

• El análisis de la denominada “deuda sanitaria” y las correspondientes “facturas en el cajón” suele ser la estrella de los informes de fiscalización de las Cuentas Anuales de las CCAA. Desconfíe usted de aquellos gobiernos y de sus respectivos auditores que no mencionen este aspecto de forma clara, directa y transparente: sin duda, están eludiendo el problema. En este sentido, la Sindicatura valenciana es un ejemplo. Eso permite a la Generalitat sacar pecho (en las formas) y resaltar que dicho informe “pone de manifiesto clarísimamente el cumplimiento con la legalidad, que hay más transparencia, más publicidad y más oportunidad en la información financiera suministrada”. Sin embargo, el fondo de las cuentas ponen de manifiesto que la Comunidad Valenciana tiene un serio problema.
• Así, el gasto de asistencia sanitaria sigue siendo el que más peso tiene en el presupuesto. El conjunto de los seis programas de asistencia sanitaria suponen el 40,7% de las obligaciones reconocidas totales, seguido de los gastos en educación, cuyos tres programas presupuestarios representan el 28,1%.
• Como ya se indicaba en informes de ejercicios anteriores, los gastos sanitarios han experimentado un fuerte aumento a lo largo del tiempo, siendo sus causas numerosas y complejas. Para la Sindicatura este desequilibrio se relaciona con los problemas estructurales derivados de la financiación insuficiente del sistema sanitario valenciano, no ajustada a la realidad demográfica actual, que tienen su reflejo en el volumen de gasto realizado efectivamente y no contabilizado por carecer de crédito suficiente (apartado 8.1.f del Informe de la Cuenta General).
• En el presupuesto de gastos de 2009 de los programas de asistencia sanitaria se han reconocido obligaciones correspondientes a gastos de ejercicios anteriores por 275 millones. A 31 de diciembre de 2009, la deuda santaria figuraba contabilizada por 1.543,3 millones de euros, para su imputación en los ejercicios 2010 a 2017, restando por contabilizar 962,6 millones, a imputar también en ejercicios posteriores. De este importe, 290,5 millones corresponden a facturas de noviembre y diciembre de 2009 de las prestaciones de farmacia, que han sido imputadas al presupuesto de 2010 y pagadas en el primer trimestre de este año. Al final quedaron en los cajones 672,1 millones de euros.

2.-  Caída de los ingresos

La evolución de los ingresos durante 2009 ha estado marcada por los efectos de la desaceleración económica. En este contexto, los derechos reconocidos (excluida la variación de pasivos financieros) sólo han aumentado un 1,3% respecto a 2008, tras haber disminuido un 0,1% ese ejercicio.

En relación con los derechos de ejercicios anteriores, existen, a 31 de diciembre de 2009, 776,6 millones de euros pendientes de cobro provenientes de los ejercicios 1990 a 2004 (de los cuales 633,9 millones son “derechos definidos”) y otros 304,1 millones provenientes de los ejercicios 2005 a 2008. La provisión por insolvencias asciende a 401,9 millones, por lo que debería incrementarse hasta cubrir la totalidad de los derechos que se estime dudoso cobrar, sin perjuicio de que se efectúen las gestiones que procedan.

3.- Endeudamiento

En relación al balance, el endeudamiento financiero asciende a 9.333,7 millones de euros (7.460,7 millones de euros el año anterior) una magnitud de tal calibre que la Sindicatura reclama en su informe “la formulación de un plan económico-financiero de reequilibrio a tres años”.

El diario El País titula “La Sindicatura de Comptes destapa la deuda desbocada del Consell” en referencia a las dificultades de la situación financiera de la Generalitat que exigen el citado Plan:

“el vicepresidente económico del Consell, Gerardo Camps, atribuyó ayer a un “error” de la Sindicatura(la necesidad del plan) porque se anticipó a la última reunión del Consejo de Política Económica Fiscal y Financiera -el órgano que reúne al Estado y a las comunidades autónomas-, que estableció que la Comunidad Valenciana no necesitaba un nuevo plan de reequilibrio. “La realidad es que la Sindicatura ya no quiso cambiar el informe”, sentenció Camps.

En efecto, el informe de la Sindicatura reconoce que la Intervención General de la Generalitat ha facilitado a la Sindicatura el cálculo de la IGAE sobre la capacidad o necesidad de financiación de la Comunitat a efectos de cumplimiento con el objetivo de estabilidad presupuestaria, en el que se muestra una necesidad de financiación por importe de 3.144 millones de euros, que suponen el -3,09% del PIB regional.

El incumplimiento del objetivo de estabilidad requiere la formulación de un plan económico-financiero de reequilibrio a tres años.

4.- Gastos plurianuales

En relación con los compromisos de gastos con cargo a ejercicios posteriores, La Sindicatura alerta también sobre su crecimiento -muchos de los cuales se prolongan más allá de dos legislaturas- que solo en la Administración general -empresas aparte- se situaron en 32.101 millones de euros (25.5 en 2008).  Además, la información de la memoria no incorpora los derivados de algunos contratos, convenios y acuerdos por un importe conjunto de, al menos, 3.025,3 millones de euros, relativos el plan plurianual de financiación de las universidades (760,9 millones) y otras empresas públicas.

5.- Contratación

En relación a la fiscalización de la contratación, se ha llevado a cabo un trabajo específico de revisión de la aplicación de la Ley de Contratos en los distintos niveles de la administración autonómica, así como de comprobación del diseño y funcionamiento de los perfiles de contratante y de las instrucciones de contratación.

Por otra parte, en la cuenta del resultado económico patrimonial y el pasivo del balance no recoge ninguna cantidad en concepto de estimación de los intereses de demora que pudieran devengarse por la aplicación del artículo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. Aunque se desconoce el importe exacto, dicha cantidad podría ser significativa.

La Generalitat usa desde el año 2005, la modalidad de pagos denominada “confirming”, cuando se firmó el “Convenio general con entidades financieras por el que se establece el procedimiento para el pago de determinadas obligaciones a acreedores de la Generalitat” con siete entidades financieras, al que posteriormente se han adherido otras muchas. Adicionalmente, se han firmado convenios individuales con las empresas acreedoras adheridas a esta (en la actualidad hay 642 empresas adheridas).

En este convenio se establece un sistema de pago a 120 días a los proveedores y las entidades financieras pueden anticiparles los importes de las obligaciones contraídas con ellos. La Generalitat, al vencimiento de las remesas podrá solicitar a las entidades financieras el aplazamiento del pago por un máximo de 180 días.

Figura en la Memoria el detalle del confirming por entidades, ascendiendo el límite de estas operaciones a 760 millones de euros con un dispuesto de 304,7 millones, de los que 182,7 millones figuran a 31 de diciembre como en operaciones de tesorería a corto plazo y 122,0 millones de euros en endeudamiento. Los tipos de interés que se han aplicado a estas operaciones han oscilado entre el euribor más 0,5-1,20 centésimas.

El convenio de colaboración es una figura de escasa regulación legal en nuestro ordenamiento jurídico que, para el Tribunal de Cuentas, “genera prácticas que se soslayan la aplicación de la legislación contractual en cuestiones en las sería procedente, discurriendo la gestión de los fondos públicos por cauces jurídicamente inseguros”. Además, las actuaciones fiscalizadoras llevadas a cabo en los últimos años no hacen sino constatar el recurso creciente al convenio tanto entre Administraciones o entidades públicas como de éstas con administrados.

Por esa razón, el Pleno del Tribunal de Cuentas acaba de aprobar, el 30 de noviembre de 2010, una Moción destinada a las Cortes Generales proponiendo la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y la adopción de las medidas necesarias para un uso eficiente de los recursos públicos que se canalizan por esta vía, en estos momentos “de medidas obligadas derivadas de nuestra situación en la Eurozona y de la crisis de la economía”.

Resumimos a continuación sus 34 páginas del documento.

La Moción se inicia recordando los hechos y situaciones más significativas que se han puesto de manifiesto en el ejercicio de la actividad fiscalizadora del Tribunal, en relación con los convenios de colaboración, en síntesis, son los siguientes:

Convenios con particulares

En lo que atañe a los convenios celebrados con personas sujetas al derecho privado, los hechos puestos de manifiesto en los informes del Tribunal, y las conclusiones más significativas obtenidas de su examen han sido los que se exponen:

- Los convenios, por regla general, se celebran sin una norma habilitante específica, es decir, sin la previa aprobación de “las normas específicas que los regulan”, a que se refería el art. 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) -en la actualidad, art. 4.1 d) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)- o de una disposición que prevea su “alcance, efectos y régimen jurídico” a que se refiere la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) (art. 88.1).

- Por regla general, no se realizan actuaciones tendentes a dar publicidad o a promover la concurrencia de sujetos distintos de aquellos con los que los convenios se suscriben, por lo que no puede decirse que se hayan aplicado, como es obligado, estos principios que rigen en la contratación pública, y que son de obligada aplicación en la actividad convencional (art. 3.2 TRLCAP y art. 4.2 LCSP), sin perjuicio de que en algunos de ellos puedan concurrir circunstancias que justifiquen la elección directa del otro suscriptor.

- Bajo la apariencia formal de convenios de colaboración se han tramitado auténticos contratos administrativos, eludiéndose así la aplicación de la legislación contractual. Ver artículo de Teresa Moreo.

- En ocasiones los convenios de colaboración constituyeron, “de facto”, subvenciones públicas, otorgadas sin atenerse a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) y normativa de desarrollo, y, en particular, al procedimiento de concesión. Otras veces la naturaleza subvencional ha resultado cuestionable, por la omisión de una cláusula que concrete a qué sujeto corresponde la titularidad de los resultados, lo que, además de la deficiencia que supone en el plano estrictamente convencional, genera inseguridad en el plano presupuestario ya que es determinante de que el gasto tenga naturaleza de gasto real o de transferencia.

- En líneas generales, el Tribunal viene detectando una escasa especificación del objeto de los convenios y una descripción excesivamente genérica de las actividades a realizar.

- En otros casos, no constan en los expedientes los criterios para determinar la cifra de la cantidad a aportar por la Administración

- En relación con la ejecución de lo convenido se aprecia, entre otros extremos: a) La falta de constancia expresa del cumplimiento de los compromisos que asume la Administración, excepto en lo que atañe a la aportación financiera; b) La frecuente justificación del gasto, excepto en los convenios destinados a canalizar subvenciones, mediante la presentación, por el sujeto privado, de la factura por el importe de la aportación financiera a cargo de la Administración, pero no de los gastos en que se ha incurrido. Esta forma de justificar, cuando no se parte de una estimación rigurosa del costo de la actividad, no ofrece garantías de un correcto empleo de los fondos.

Convenios entre la Administración del Estado y otras Administraciones o entidades públicas

Algunos de los convenios de colaboración examinados se suscribieron con entidades dependientes o vinculadas a la AGE, en ocasiones a través del mismo Ministerio con el que se formalizaba el convenio. Aquí el Tribunal menciona algunas prácticas que “no se consideran aceptables: falta de información sobre los criterios con arreglo a los cuales se fija la cuantía de las aportaciones o la ausencia de desglose de los conceptos de coste, desproporción entre la cuantía de la aportación que realiza la AGE y lo que recibe, improcedente inclusión de cláusulas de sometimiento de las controversias entre los firmantes a la jurisdicción contencioso-administrativa, y ausencia de actos formales de entrega y recepción”.

Uno de los aspectos o vertientes que presenta mayor complejidad e inseguridad en la gestión de estos convenios es el alcance de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, máxime si se tiene en cuenta que en aquéllos predomina ampliamente la financiación estatal de las actuaciones, en unos casos en forma de subvención y, en otros, mediante la asunción de gastos de inversión o corrientes en áreas de actuación que no son de su competencia exclusiva o sin una determinación y objetivación de los criterios de asignación de los recursos.

- En los frecuentes convenios que tienen por finalidad canalizar subvenciones de la AGE a favor de las CCAA se han apreciado ciertas anomalías y no poca inseguridad en su empleo. Como situación de inseguridad, aunque no tiene por qué ir unida necesariamente al empleo del convenio, hay que hacer referencia a la que deriva de la falta de una clara delimitación entre los casos en que se está ante una subvención, o ante una inversión directa por parte de la Administración financiadora, lo que, más allá de la eventual irregularidad presupuestaria, puede arrastrar la consecuencia de que, siendo obligado, no se aplique el procedimiento de concesión de subvenciones regulado en la LGS.

De otra parte, con harta frecuencia, en convenios que canalizan subvenciones que se imputan a créditos nominativos, se ha constatado la existencia de deficiencias tales como la extensión del plazo de vigencia y de los compromisos financieros más allá del ejercicio presupuestario, anomalía que en ocasiones se trata de salvar condicionando los gastos de ejercicios futuros al otorgamiento de la correspondiente dotación nominativa en los presupuestos venideros, condicionamiento que es más formal que real, a la vista del contenido de los convenios y del problema que se derivaría de dejar inconclusas las actuaciones iniciadas. No es infrecuente que se produzca un círculo vicioso entre el literal del crédito presupuestario y el convenio de colaboración cuando en aquél se expresa que su objeto es financiar un determinado convenio y en éste se señala que su objeto es canalizar una subvención nominativa.

- Como incidencias frecuentes de ejecución cabe destacar los significativos retrasos en la redacción y aprobación de los proyectos a ejecutar; la frecuente tramitación de los encargos de dichos proyectos en unas fechas que impiden la ejecución en plazo de los trabajos previstos, por falta de tiempo material.

- El Tribunal deja constancia de una generalizada ausencia de previsiones en el clausulado que permitan resolver las ulteriores incidencias que se presentan durante la fase de ejecución de lo convenido, que pueden ir desde el incumplimiento o demora de sus compromisos por una de las partes a la modificación del objeto.

Convenios entre la AGE y las entidades locales

El Tribunal recuerda que al no estar previsto su registro, es difícil cuantificar su número así como el volumen de recursos que se canalizan por esta vía. Como prácticas e incidencias a destacar señala:

1. La definición del objeto es deficiente.
2. La ausencia de regulación de las causas de extinción distintas del transcurso del plazo de vigencia; la forma de finalizar en este supuesto las actuaciones en curso de ejecución; y la frecuente falta de previsión de las consecuencias patrimoniales que se derivarían del incumplimiento de lo convenido. Asimismo, tampoco se contempla en el clausulado la necesidad de que todos los suscriptores presten formalmente su conformidad con la ejecución de lo convenido o con su modificación.
3. En ningún caso consta que a la suscripción de los distintos convenios haya precedido actuación alguna encaminada a aplicar los principios de publicidad, concurrencia y de igualdad y no discriminación que rigen en la contratación administrativa y que, de conformidad con lo previsto en el art. 3.2 TRLCAP (art. 4.2 LCSP), deberían aplicarse en los convenios, salvadas en su caso las normas especiales por las que se rijan. Ciertamente, la aplicación de dichos principios, particularmente el de concurrencia, no siempre es compatible con el objeto del convenio y con la territorialidad de las competencias; por el contrario, siempre será posible aplicar los de publicidad y transparencia.
4. Las obras construidas por la AGE para su entrega gratuita a una entidad local, “ayudas en especie” según la terminología de la LGS (disposición adicional 5ª), se han tratado como gastos de inversión imputables al capítulo de inversiones reales, y sin aplicación de la legislación sobre subvenciones.

CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU REPERCUSIÓN FINANCIERA

Pese al creciente empleo del convenio en la Administración, el Tribunal censura que la figura jurídica no ha sido objeto de una regulación sistemática en nuestro país, al menos en el ámbito de la legislación del Estado. La normativa reguladora se encuentra dispersa en una multiplicidad de normas, que abordan aspectos parciales o modalidades concretas, de las cuales sólo algunas, las menos, pueden considerarse comunes a los distintos tipos de convenios, mientras que otras únicamente conciernen a algunos de ellos.

Ahora bien, algunos de esos problemas han quedado solucionados en la vigente LCSP que obliga a que estas relaciones, incluidas las que se establecen entre entidades públicas, se formalicen en contratos, siguiendo la normativa contractual común. Sin embargo, para el Tribunal de Cuentas subsisten algunas cuestiones que, al día de hoy, resultan de gran trascendencia desde el punto de vista del interés público, teniendo en cuenta la legislación actualmente vigente.

Sobre el marco jurídico común y sus insuficiencias.

1.- El frecuente empleo del término “convenio” para referirse a realidades jurídicas muy diversas o la utilización de vocablos distintos con igual o parecida significación, tales como, por ejemplo, protocolos o contratos-programas, planteaba dudas al Tribunal sobre el alcance de las fiscalizaciones realizadas. Con la nueva LCSP, que ha reconducido al ámbito contractual los negocios y relaciones jurídicas entre Administraciones Públicas “que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley” (art. 4.1 c)), y que ha consolidado, como una figura negocial diferenciada del convenio y del contrato, la encomienda de gestión a favor de entes instrumentales (art. 4.1 n)), resulta posible formular un concepto más preciso de convenio de colaboración, lo que constituye un importante avance en la configuración legal de la institución. Por ello, a partir de la legislación vigente, podría sostenerse que el convenio se caracteriza por la existencia de un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no proceden de uno solo de ellos sino de todos. Se trata de una nota común con el contrato, pero a partir de este sustrato común aparecen claras diferencias, sin que subsista la zona de interferencia que se daba en el pasado, al englobar en el concepto de convenio auténticos contratos, cuando tenía lugar entre Administraciones, así como encomiendas de gestión, caracterizadas porque se formalizan entre sujetos que no son materialmente independientes, aunque formalmente sí lo sean.

2. Del análisis de nuestra legislación administrativa (LRJ-PAC y la LCSP) se distinguen los Convenios interadministrativos y los Convenios Administración-administrados, según la naturaleza de los sujetos que se conciertan, que, en el primer caso, son dos entidades públicas y, en el segundo, una entidad pública y una persona física o jurídica sujeta al derecho privado. La LCSP incluye en el primer grupo los convenios que se celebren entre las que denomina “entidades públicas” y en el segundo los que se celebren con “personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado”, con lo que no queda claro en qué grupo han de comprenderse los celebrados con “entidades públicas” que se rijan por el derecho privado. Ante este dilema, y considerando que la expresión “entidad pública”, no definida en el ordenamiento administrativo, se utiliza normalmente como equivalente a “entidad de Derecho público”, ha entendido el Tribunal de Cuentas que lo procedente es considerar incluidos en el primer grupo los convenios suscritos con aquellos organismos públicos que, de conformidad con la legislación administrativa general, tienen la condición de Administración Pública, mientras que en el segundo se han de entender comprendidos los celebrados con las sociedades mercantiles de participación mayoritaria o exclusivamente pública y las fundaciones públicas, cuya pertenencia al sector público no les confiere la condición de Administración ni aún de entidades públicas, así como los celebrados con cualesquiera entidades privadas, aunque persigan fines de interés general, por cuanto tampoco esta circunstancia las convierte en públicas.

3. Por lo que se refiere a los convenios interadministrativos y a su delimitación con el contrato, tal como se ha avanzado, la LCSP ha venido a clarificar la situación anterior, pues siempre que la relación tenga naturaleza contractual el negocio jurídico habrá de calificarse de contrato y la legislación aplicable será la contractual. Por el contrario, la inclusión dentro de los convenios de los que celebren todas las entidades públicas “entre sí” mantiene una situación de incertidumbre respecto a la posibilidad de que puedan establecerse convenios entre un Ministerio y las entidades adscritas al mismo. Las relaciones entre la AGE y dichas entidades, dependiendo de las circunstancias concurrentes, podrían tener varios posibles encajes a tenor de las previsiones de la Ley: convenios de colaboración intraadministrativos (art. 4.1.c LCSP), contratos sujetos a la LCSP y encomiendas de gestión (art. 4.1.n LCSP), a los que hay que añadir la encomienda de gestión del art. 15 LRJ-PAC. Pues bien, la relación de dependencia o instrumentalidad del organismo público pugna con la nota de igualdad de los suscriptores, propia de los convenios interadministrativos. De ahí que la vía del convenio, en principio, no puede considerarse adecuada para formalizar este tipo de relaciones, que deberán reconducirse, en su caso, a la encomienda de gestión, bien a la contemplada en el art. 4.1 n) LCSP, si su objeto es contractual, bien a la contemplada en el art. 15 LRJ-PAC, en caso contrario.

4. Por lo que se refiere a los convenios con administrados, el mismo apartado 1 del artículo 4 LCSP, en su letra d), los excluye del ámbito de la Ley “siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”. En su literalidad, la referencia de este apartado abarca no sólo a los particulares, sino también a los entes que, aun perteneciendo al sector público, acomodan su actuación al derecho privado. No obstante, para el Tribunal estos se han de considerar comprendidos entre los interadministrativos, aunque sería deseable que se clarificara por vía legal.

5. Por último, hay que señalar que la LRJ-PAC alude también a los convenios en su art. 88, al regular la terminación convencional del procedimiento administrativo, que puede comprender toda clase de materias, con los límites que el precepto expresa. No otro sentido puede tener la remisión al “alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule”. Así pues, dentro de los negocios jurídicos regulados por el reproducido artículo se pueden comprender diversas figuras (acuerdos, pactos, convenios o contratos), entre las cuales se encontrarían, como una más de las posibles, los contratos y los convenios administrativos entre “personas tanto de derecho público como privado”, regulados en la LCSP.

6. El art. 9 LRJ-PAC remite a la legislación básica de régimen local la regulación de las relaciones entre la AGE y las entidades que integran la Administración Local. Dentro del título V de la Ley 7/1985 (LBRL),  el art. 57 se refiere a la suscripción de convenios administrativos como vía para encauzar la cooperación económica, técnica y administrativa de la AGE con la Administración Local, tanto en lo relativo a los servicios locales, como en asuntos de interés común. Sin embargo, no existen, en la legislación sobre régimen local reglas específicas sobre los convenios con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado.

7. Una consideración de conjunto de este entramado legislativo permite concluir que el marco jurídico por el que se rige la figura del convenio es insuficiente y se encuentra disperso en diversidad de preceptos, algunos de los cuales revisten naturaleza de meros principios, lo que provoca dudas y lagunas, que afectan a ambos tipos, los interadministrativos y los convenios con administrados. No obstante, la regulación de los convenios de colaboración entre la AGE y las CCAA, aun cuando es limitada, lo es en menor grado, si se tiene especialmente en cuenta que la LRJ-PAC da algunas reglas en su título I, al tratar acerca de las relaciones entre las Administraciones Públicas, donde se contempla, entre otros aspectos, el contenido mínimo de los instrumentos de formalización. Pese a ello, la situación tampoco es satisfactoria, pues no se ha cumplido la previsión recogida en la disposición adicional 13ª de esta Ley en orden a la aprobación, por vía reglamentaria, del correspondiente procedimiento, que regulará el régimen de suscripción y, en su caso, de autorización, así como los aspectos formales.

La más significativa laguna dentro del marco regulador de los convenios interadministrativos se da en los convenios denominados “intraadministrativos”, entendiendo por tales los suscritos entre una Administración Pública y una entidad dependiente o vinculada a ella, por las razones expuestas con anterioridad, o en los que se suscriben con entidades públicas que se rigen por el derecho privado.

En los convenios con administrados la insuficiencia legal es mayor y afecta a aspectos esenciales, comenzando por el no siempre fácil deslinde con los contratos, en particular cuando confluye un objeto contractual con cláusulas impropias de un contrato. Otros aspectos que muestran esta insuficiencia se pondrán de manifiesto en las consideraciones que siguen.

Sobre la procedencia del empleo del convenio.

Entiende el Tribunal que el recurso a este instrumento para canalizar las relaciones voluntarias de cooperación entre AAPP está admitido expresamente por el ordenamiento jurídico (art. 6 LRJ-PAC y art. 57 LBRL) y su empleo valorado positivamente por la jurisprudencia constitucional. Pero no puede decirse lo mismo en relación con los convenios con particulares, que carecen de una norma habilitadora de carácter general similar a la que existe para los interadministrativos, como por el tenor del inciso del párrafo d) del apartado 1 del artículo 4 LCSP (convenios con administrados), sin equivalente en el párrafo c) (convenios entre entidades públicas), en el que se hace referencia a “los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado” así como por la referencia del apartado 2 a que “se regularán por sus normas especiales”. Y no parece al Tribunal que la libertad de pactos que consagra el art. 25 LCSP pueda extenderse a un ámbito no contractual, si se considera el tenor del precepto.

Sobre la aplicación de los principios de la LCSP.

Establece el art. 4 LCSP en su apartado 2, en una disposición aplicable a todos los negocios y relaciones jurídicas que relaciona en el apartado 1, y por tanto, a ambos tipos de convenios, que “se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”. Se trata de los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación, y si suponen compromisos financieros, los de estabilidad presupuestaria y control del gasto y de eficiencia en utilización de los fondos públicos.

Aun excluidos los muy numerosos convenios que tienen por finalidad canalizar subvenciones, el alcance de la previsión legal es muy distinto en los convenios interadministrativos y en los convenios con administrados, pues si bien algunos principios como los de publicidad y transparencia pueden aplicarse en ambos casos sin limitación, otros como los de concurrencia, igualdad y no discriminación tienen un distinto alcance, según el tipo de convenio.

Los convenios interadministrativos no quedan sustraídos a la exigencia de acomodarse a esos principios, los cuales deberán, en todo caso, ser respetados, en la medida en que los posibles sujetos públicos suscriptores del convenio gocen de iguales competencias. No puede admitirse que la AGE sea enteramente libre para elegir a unos sujetos públicos y excluir a otros, siempre que se encuentren en igualdad de condiciones, si tal elección no estuviera fundamentada suficientemente en un motivo objetivo y razonable que justifique el trato desigual y, consecuentemente, impida que el mismo devenga discriminatorio. Particular importancia reviste la aplicación de criterios objetivos en los casos en que a través del convenio se canalizan fondos del Estado, bien en forma de subvención, bien mediante la asunción de gastos de inversión o corrientes en áreas de actuación que no entran en el ámbito de sus competencias de gestión. En estas circunstancias, si se canalizan recursos a unas CCAA con exclusión de otras, pueden distorsionarse no solo los expresados principios, sino incluso, en alguna medida, los que rigen en el sistema de financiación.

Sobre la necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta cuantificación de la aportación de la Administración.

Singular importancia concede el Tribunal a la necesidad de especificar el objeto y prestaciones del convenio y a la necesidad de cuantificar con criterios rigurosos la aportación de recursos por la AGE, que es la que mayoritariamente viene financiando los gastos, o, en su caso, por cualquier otra Administración financiadora.

La correcta definición del objeto es necesaria, en primer lugar, para evitar que bajo el ropaje de convenios se encubran auténticos contratos, pues los compromisos que asume la parte privada o la Administración con la que se formaliza el convenio no deben constituir el objeto propio de un contrato:

“siempre que el objeto del supuesto convenio coincida con el de un contrato, las condiciones subjetivas de la otra parte, tales como el tratarse de una asociación declarada de utilidad pública, o la existencia de cláusulas adicionales a las típicas de una figura contractual, aun cuando su inclusión pueda encontrar amparo en el art. 25 LCSP, no lo sitúa fuera del ámbito de la contratación, sino a lo sumo podrán configurar un contrato mixto o especial, pero no un convenio. Sólo una actuación conjunta de los sujetos intervinientes para la consecución del objeto, ajena a la idea de intercambio patrimonial, podría calificarse de convenio de colaboración”.

En todo caso, cuando a la hora de la firma del convenio no sea posible determinar el importe exacto del gasto, el Tribunal entiende que “al menos debería figurar el importe máximo del compromiso, por exigencias de la legalidad presupuestaria, y cuando la concreción sea posible deberían prestar la conformidad los firmantes”. De otra parte, con independencia del momento en que se haga la concreción, deben existir unos criterios para determinar la aportación del Estado que eviten que ésta sobrepase el coste de la actividad o su valor de mercado, que, en último extremo, podrían consistir en justificar los gastos efectivamente realizados por la parte gestora, de acuerdo con las actividades previstas, pero sin reducir la justificación a aportar una factura expedida por ella.

El deber de concretar el objeto por parte del órgano de la Administración es extensible a los convenios que tienen por objeto canalizar subvenciones, incluidas las nominativas. La subvención, cualquiera que sea el beneficiario, tiene carácter finalista. Así pues, el que el beneficiario venga predeterminado por la Ley de Presupuestos no exime a la Administración de concretar el proyecto o actividad a realizar, ni de determinar con claridad a qué sujeto corresponde la titularidad de los resultados.

Sobre la legalidad presupuestaria y contable.

Junto a la legislación administrativa, el Tribunal de Cuentas presta especial atención en las fiscalizaciones mencionadas a la legalidad presupuestaria y contable, lo que obliga a valorar aspectos tales como imputación presupuestaria, procedimiento de gestión de los gastos, aspectos contables, justificación del gasto, etc.

Constituyen extremos relevantes a considerar desde la perspectiva presupuestaria los siguientes, que el documento analiza con detalle:

1. Criterios de imputación presupuestaria de las inversiones o gastos a realizar en ejecución del convenio.
2. Régimen de los convenios cuyos compromisos se imputan a créditos con asignación nominativa.
3. Registro contable de la ejecución del gasto convencional.

Sobre la ejecución de lo convenido y la justificación del gasto.

Para el Tribunal presenta dos vertientes: la sustantiva, que atiende a la obligatoriedad de cumplir con los compromisos asumidos, y la formal, que atiende a la justificación o acreditación de la realización de la actividad y del gasto.

En los convenios cuyo objeto es la canalización de subvenciones, aun cuando pueda resultar discutible su calificación como bilaterales, de lo que no cabe duda es de que la primera de las obligaciones del beneficiario es “cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones” (art. 13.1 a) LGS), y, por parte de la Administración, el pago de la cantidad concedida (art. 34 LGS).

Consecuentemente con lo indicado, la solución de las incidencias que surjan durante la ejecución (modificaciones en el proyecto, retrasos…) y la conformidad final con dicha ejecución deben ser conocidas de las partes y éstas deben prestar su conformidad a las mismas, tarea en la que pueden desempeñar un importante papel las comisiones de seguimiento, si se constituyen.

El último hito en la dinámica de la relación convencional será la justificación, en la que la insuficiencia de normas específicas ha llenarse con las normas comunes relativas al gasto público. Dicha justificación, de suyo, responde a dos finalidades: acreditar que se ha cumplido con el objeto (vertiente material) y acreditar que se ha realizado el gasto (vertiente financiera). Cuando el objeto del convenio se haya de materializar en documentos, datos o hechos susceptibles de comprobación material a los órganos de control compete comprobar físicamente su existencia.

Ahora bien, en el ámbito de los convenios, la forma expresada de justificar presenta algunas peculiaridades como las siguientes:

- La justificación mediante una factura emitida por el destinatario por el importe de la aportación recibida, podría no ser objetable si la misma se hubiera fijado valorando las prestaciones de la parte perceptora de los fondos con arreglo a criterios de mercado o en función del costo; pero, de no ser así, lo que exigen los principios de buena gestión financiera es justificar los gastos reales en que hubiera incurrido la parte responsable de la gestión y que la Administración los financie dentro de la proporcionalidad convenida.

- La comprobación material de la inversión no debería limitarse la justificación a la formalidad de expedir un certificado de conformidad por el servicio gestor del convenio. Para el Tribunal “sería deseable un acto formal de recepción con asistencia de un interventor”; el hecho de que no sean aplicables los preceptos sobre el particular de la LCSP, como sostienen los órganos consultivos de la Administración, no debería considerarse un obstáculo para que la Intervención efectuara comprobaciones materiales, a través de sus representantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150.2 LGP.

Moción

En consideración a lo expuesto, este Tribunal de Cuentas formula las siguientes propuestas, que resumo:

1ª. Que se complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que se formule su concepto diferenciándolo de figuras afines, y que se precisen sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos que se han de comprender en su contenido.

2ª. Que se precise si a los convenios que se celebren por entidades públicas que se rigen por el derecho privado con otras entidades o Administraciones Públicas les es de aplicación el régimen de los convenios interadministrativos (art. 4.1 c) LCSP) o el de los convenios con administrados (art. 4.1.d) LCSP).

3ª. Que se precise en qué medida las relaciones entre la Administración centralizada y los organismos públicos dependientes o vinculados a aquella pueden canalizarse mediante convenios de colaboración o si deben canalizarse mediante encomiendas de gestión, bien de las contempladas en el art. 4. n) LCSP, bien de las contempladas en el art. 15 LRJ-PAC.

4ª. Que se adopten medidas eficaces en orden a la efectiva aplicación de los principios de la LCSP, en los casos de ausencia de normas especiales, según contempla su art. 4.2, teniendo en cuenta el distinto alcance que estos principios tienen en relación con los convenios interadministrativos y con los convenios con administrados.

5ª. Que se delimiten con precisión, en los convenios que se suscriban, el objeto y las actividades a realizar por cada sujeto que conviene y, en su caso, la titularidad de los resultados, exigencia que ha de considerarse extensible a cualquier tipo de convenio: los interadministrativos y los convenios con administrados, incluidos los que tienen por objeto canalizar subvenciones públicas, aun en los casos en que sean nominativas.

6ª. Que en los convenios en que la Administración haya de realizar aportaciones financieras, se fije con rigor su importe que, en ningún caso, debe rebasar el coste de la actividad a financiar ni su valor de mercado, exigiendo, si no fuera posible una cuantificación exacta en el momento de la suscripción, que se justifique por la parte gestora el gasto realizado con los fondos recibidos. En el caso de aportaciones patrimoniales no dinerarias deberá determinarse igualmente su valor real.

7ª. Que se incluyan en el clausulado de los convenios las causas que pueden dar lugar a su modificación y resolución así como las consecuencias del incumplimiento de sus compromisos por alguno de los sujetos que lo suscriben.

8ª. Que se definan y clarifiquen los criterios de imputación presupuestaria del gasto, teniendo en cuenta si la Administración que financia tiene las competencias de ejecución y, por consiguiente, la titularidad de los resultados, y ello tanto si el importe de la financiación se transfiere en efectivo, como si se destina a la realización de una inversión para su posterior entrega gratuita.

9ª. Que se evite la contracción de compromisos de ejercicios futuros con cargo a créditos con asignación nominativa, ni aún condicionándolos a la futura concesión de otro crédito nominativo.

10ª. Que se evite la imputación automática de los saldos de compromisos no ejecutados del ejercicio anterior al presupuesto corriente sin una paralela modificación del plazo convenido, que lo armonice con la ejecución real y con su gestión presupuestaria, previa tramitación del correspondiente expediente.

11ª. Que se recabe la conformidad expresa de los suscriptores, bien directamente, bien a través de la comisión de seguimiento, sobre las actuaciones a realizar, cuando su concreción haya de tener lugar con posterioridad a la suscripción del convenio, así como en los casos de modificación de lo convenido u otras incidencias que surjan durante la vida del convenio y en relación con el cumplimiento de los compromisos asumidos por todos los intervinientes y con la liquidación final.

12ª. Que se atribuya a la comisiones de seguimiento o, en su caso, a un responsable del convenio, las facultades necesarias para supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias  con el fin de asegurar la correcta realización de las actividades convenidas.

13ª. Que se justifique la ejecución del convenio mediante la comprobación material de las inversiones realizadas, tanto por el órgano gestor como por la intervención. Con respecto a la justificación en su vertiente financiera deberá comprender la acreditación de los gastos reales en que hubiera incurrido la parte responsable de la gestión, que en ningún caso deben rebasar su valor de mercado.

14ª. En aquellos casos en los que la delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA que se proponen colaborar presenta dificultades, resultaría sumamente beneficioso para la gestión pública que los extremos dudosos se clarificaran en los respectivos convenios, si todas o varias CCAA disponen de similares competencias, previo acuerdo de la conferencia sectorial en los de suscripción generalizada, a fin de evitar conflictos y tratos desiguales.

15ª. Que se complete y amplíe la información sobre los convenios mediante un sistema registral que dé cumplida información de los que se celebren con todas las entidades públicas y con entidades sujetas al derecho privado.

16ª. Que la obligación de remitir al Tribunal de Cuentas información sobre los contratos celebrados por las entidades del sector público que se regula en el art. 29 LCSP y en los arts. 39 y 40 LFTCu, se haga extensiva con las necesarias adaptaciones a los convenios de colaboración.

El Pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado, en su sesión de 30 de Noviembre de 2010, el Informe de Fiscalización de los Sectores Públicos Autonómico y Local, ejercicios 2004 y 2005, y ha acordado su elevación a las Cortes Generales.

Se trata de un extenso informe, pendiente todavía de publicación en la web, de 327 páginas, que pasa revista a diversos aspectos de la gestión pública en las Entidades Locales y en las Comunidades Autónomas, aunque con referencia a unos ejercicios presupuestarios distantes en el tiempo y en la normativa de aplicación.

Sin embargo, el Tribunal consigue resumir, en un folio las principales deficiencias apreciadas en la contratación local, durante ese ejercicio:

1. Se han apreciado deficiencias en el cumplimiento de normas sobre competencia, delegación y avocación de facultades, en los términos exigidos artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
2. Los contratos declarados urgentes carecen, con carácter general, de válida justificación de esa forma de tramitación, en los términos exigidos por el artículo 71.1 del TRLCAP, y en ocasiones, la declaración de urgencia queda desvirtuada por el incumplimiento de los plazos a este respecto previstos en la Ley,
3. Los criterios de selección recogidos en los Pliegos de Cláusulas, en ocasiones carecen de la necesaria objetividad. Igualmente se ha constatado la utilización de sistemas de valoración de ofertas que desvirtúan el principio de economía.
4. En los contratos de servicios, no se exige clasificación empresarial a los licitadores, cuando en esta clase de contratos es necesario. Asimismo, en ocasiones no se ha apreciado la existencia del preceptivo y previo informe sobre la insuficiencia la inadecuación o la inconveniencia de la no ampliación de los medios materiales y personales con los que cuenta la Administración para la celebración del contrato en cuestión.
5. En lo que se refiere a la Mesa de contratación, este órgano de asesoramiento de contratación presentan irregularidades que afectan fundamentalmente a su composición y configuración, tal y como establece el artículo 81 del TRLCAP, y en lo que se refiere a la normativa local específicamente la DA 9ª.3 del propio texto legal, y específicamente la ausencia de constancia de la delegación con la que los miembros de la misma actúan.
6. Se produce un general incumplimiento de los plazos previstos, bien de los recogidos en la normativa contractual vigente, o bien de los recogidos en los pliegos., sea el de la comunicación de la adjudicación, la publicación de la adjudicación en los periódicos oficiales preceptivos, e, incluso, en la formalización del propio contrato adjudicado, ya que éste se formaliza después del plazo previsto sin causa alguna que lo justifique.
7. Incumplimiento de los plazos tanto para la realización del contenido del contrato como del pago del precio al contratista.
8. Incumplimiento de los plazos de inicio de las obras y en el régimen de concesión de prórrogas. En ocasiones, ese incumplimiento en el inicio de la ejecución desvirtúa la justificación de la declaración de urgencia.
9. Se han producido modificaciones sin que la causas alegadas en su justificación reúnan los requisitos exigidos en el artículo 101.1 del TRLCAP, incluso en algún caso las modificaciones se han producido de hecho, sin ajustarse a los procedimientos establecidos para ello.
10. Por último una perla, elevada a criterio general: el examen de la contratación del mantenimiento y conservación de jardines pone de relevancia deficiencias tanto en la justificación de la modalidad contractual utilizada como en su tramitación cuando ésta ha sido la de gestión de servicios públicos.

¿Demasiado resumido? Todavía es posible sintetizar más los reparos. Así lo hace el reciente informe del sector local de la Comunidad de Madrid, correspondiente al ejercicio 2008 (página 109) donde los auditores seleccionan una sola conclusión como representativa del área de contratación pública local:

En diversos expedientes adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad no se ha conseguido la mínima concurrencia exigida por la Ley (artículo 162 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), habiéndose limitado los órganos de contratación correspondientes a una apariencia de concurrencia provocada por la invitación a empresas cuyo objeto social difiere del objeto del contrato que se quiere celebrar, en algunos casos, y a la invitación a empresas que pertenecen al mismo grupo empresarial o que comparten órganos de administración y dirección, en otros.

Nadie se da por aludido pero todos saben de que estamos hablando: del abuso de pedir al “contratista habitual” que facilite las restantes ofertas de su teórica competencia. Todos nos imaginamos que la suya será la mejor proposición, claro. Un buen amigo vicerrector económico se divertía mucho poniendo al trasluz las ofertas solapadas, que eran copia exacta salvo el nombre, domicilio social (a veces ni eso) y el importe ofertado.

Uso del perfil de contratante y los recursos que proporcionan las nuevas tecnologías, debe impedir estas prácticas.

Hoy, traemos a la bitácora el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 28 de septiembre de 2010, en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

Se trata del Informe 45/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que aclara determinadas cuestiones relativas a la transitoriedad de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto que analiza los efectos de la nueva normativa sobre los expedientes ya iniciados antes de su entrada en vigor.

Así, los expedientes de contratación que, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público, deban considerarse iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, se seguirán rigiendo por la primera en su redacción original manteniéndose las adjudicaciones provisional y definitiva.

Contra la adjudicación provisional cabrá interponer el recurso especial previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción original, siempre que se haya acordado antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, aunque el plazo para interponerlo y su interposición efectiva tengan lugar con posterioridad a dicha fecha.

Contra la adjudicación provisional acordada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no cabrá la interposición del recurso especial regulado en los artículos 310 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público salvo el caso en que deba entenderse que reúne los requisitos que, con arreglo a este artículo, permiten recurrir los actos de trámite.

Contra la adjudicación definitiva no cabrá en ningún caso la interposición del recurso especial regulado en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción anterior, pero sí la interposición del recurso regulado en los artículo 310 y siguientes de la nueva Ley siempre que tanto la adjudicación provisional como la definitiva se hayan acordado después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, o, en caso contrario, si la definitiva se recurriera por infracción del ordenamiento jurídico derivada de la cumplimentación de los trámites previstos entre ambas adjudicaciones.

Asimismo, en relación con diversas cuestiones de la Ley 34/2010, entre las que destaca la supresión de la dualidad adjudicación provisional-definitiva y otros aspectos del derecho transitorio, es interesante consultar la Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado, de 19 de octubre de 2010.

Por último (gracias, Trueno) la Comunicación de la IGAE de 5 de octubre de 2010, sobre la fiscalización e intervención previa de requisitos básicos, a los expedientes de contratación que se rijan por la ley 34/2010, de 5 de agosto.

El pasado 8 de septiembre, nuestro Tribunal de Cuentas hacía público el contenido de tres importantes sentencias sobre el “caso saqueo” del Ayuntamiento de Marbella durante los gobiernos del gilismo.

Aun no disponibles en la web del Tribunal, las sentencias giran sobre dos conceptos de especial interés: la necesidad de una justificación de los gastos que no sea meramente formal (mudando el antiguo y rigorista criterio de la sección de enjuiciamiento) y la amplia responsabilidad contable de los Administradores de las sociedades públicas.

La Sala de Justicia del T