Durante los próximos días 9 y 10 de febrero tendrán lugar en Siero (Asturias) las II Jornadas sobre contratación pública que organiza el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros en el Principado de Asturias (ver portal). Se trata de un interesante programa dedicado a analizar algunos de los aspectos clave del complejo proceso de contratación en el sector público. Para ello contarán con personalidades del mundo académico, de gestión, consultivos y del control interno y externo.

Todavía estamos digiriendo la última reforma de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y su Texto Refundido, cuando la Comisión Europea acaba de hacer pública un proyecto de nueva Directiva que obligará a reformar la Ley antes del 30 de junio de 2014.

En efecto, el Texto se remitirá al Consejo de Ministros y al Parlamento Europeo para su aprobación durante este año 2012, derogando la vigente Directiva 2004/18/CE -madre de la actual LCSP- y deberá estar transpuesta en todos los Estados miembros a mediados del año 2014, como parte de un programa global de modernización de la licitación pública en la Unión Europea. 

La Comisión ya había publicado en enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE con el que puso en marcha una amplia consulta pública (ver entrada) sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos. La consulta pública finalizó en abril pasado, recibiendo en total 623 respuestas, procedentes de una gran variedad de grupos de partes interesadas, como Gobiernos, empresas, asociaciones industriales, personalidades del mundo académico, organizaciones de la sociedad civil (incluidos los sindicatos) y ciudadanos particulares. El mayor número de respuestas procedió del Reino Unido, Alemania y Francia.

¿Qué cambiará? Presentamos a continuación algunas interesantes novedades del amplio texto de 256 páginas. Existen otros dos proyectos destinados a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (ver) y otra relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

1) Reducir la burocracia.

La normativa europea suspira por flexibilizar y simplificar los procedimientos. En total, los poderes adjudicadores tendrán a su disposición un conjunto de seis técnicas y herramientas de contratación específicas concebidas para la contratación agregada y electrónica: acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas electrónicas, catálogos electrónicos, centrales de compras y contratación conjunta. En comparación con la Directiva existente, estas herramientas se han mejorado y aclarado con el fin de facilitar la contratación electrónica.

La propuesta ofrece un régimen de contratación simplificado que se aplica a todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel de la Administración central. Así, las autoridades locales y regionales podrán utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación. Si utilizan esta posibilidad, no tienen que publicar un anuncio de licitación aparte antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, pueden fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los participantes.

Por otra parte, se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional.

2) Más electrónico todavía

El proyecto busca adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular por lo que respecta a la presentación telemática de ofertas o solicitudes, en todos los procedimientos de contratación en un período de transición de dos años. Asimismo, racionaliza y mejora los sistemas dinámicos de adquisición y los catálogos electrónicos, herramientas de contratación completamente electrónicas que se adaptan especialmente a la contratación muy agregada que llevan a cabo las centrales de compras.

Los poderes adjudicadores estarán expresamente facultados para

•  excluir a los operadores económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de contratos anteriores.
•  exigir que las obras, los suministros o los servicios lleven etiquetas específicas que certifiquen determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo.

La propuesta establece la asociación para la innovación, un nuevo procedimiento especial para el desarrollo y la ulterior adquisición de productos, obras y servicios nuevos e innovadores, dentro de los niveles de prestaciones y de costes acordados. Esto mejora y simplifica el procedimiento de dialogo competitivo y facilita la contratación conjunta transfronteriza, un instrumento importante para realizar adquisiciones innovadoras.

3)Todo para las PYME y los emprendedores

La propuesta prevé la obligación de aceptar las declaraciones de los interesados como prueba suficiente a efectos de selección. En la práctica, la presentación de pruebas documentales se verá facilitada mediante un documento normalizado, el pasaporte europeo de contratación pública, que servirá para demostrar la inexistencia de motivos de exclusión.

Los requisitos relativos al volumen de negocios, que con frecuencia son un enorme obstáculo para el acceso de las PYME, se limitan explícitamente al triple del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados.

Los Estados miembros podrán disponer además que los subcontratistas –PYMES, por lo general- tengan la posibilidad de solicitar que el poder adjudicador les pague directamente los suministros, las obras y los servicios proporcionados al contratista principal en el contexto de la ejecución del contrato.

4) Más Gobernanza

La propuesta prevé, por tanto, que los Estados miembros designen a una única autoridad nacional encargada de la supervisión, la aplicación y el control de la contratación pública. Solo un organismo único con tareas generales garantizará una visión de conjunto de las principales dificultades de aplicación, podrá proponer soluciones adecuadas para los problemas de carácter más estructural y estará en condiciones de proporcionar información inmediata sobre el funcionamiento de la política y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, contribuyendo así a encontrar con rapidez soluciones y a mejorar los procedimientos de contratación.

Además, la propuesta obliga a los Estados miembros a establecer dos tipos de órganos. Por una parte estructuras de apoyo jurídico y económico que ofrezcan asesoramiento, orientación, formación y ayuda para preparar y llevar a cabo los procedimientos de contratación.

Pero lo más interesante es que, para reforzar la lucha contra la corrupción y el favoritismo, los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados a un organismo de supervisión, que podrá así examinarlos a fin de detectar pautas sospechosas, y de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos. Como no se quiere crear una carga administrativa desproporcionada, la obligación de transmitir el texto completo de los contratos celebrados debe seguir quedando limitada a los contratos de un valor relativamente elevado: 1.000.000 de euros para los suministros y los servicios, y de 10.000.000 de euros para el resto.

No se prevé que los requisitos relativos a los organismos de supervisión y los centros de conocimientos generen en conjunto una carga financiera adicional para los Estados miembros. Recuerda el proyecto que la reorganización o el perfeccionamiento de las actividades de los mecanismos y estructuras existentes entrañará algunos costes, pero estos quedarán neutralizados por la reducción de los costes de los litigios (tanto para los poderes adjudicadores como para las empresas) y los derivados de los retrasos en la adjudicación de los contratos, debido a la aplicación incorrecta de las normas de contratación pública o a la mala preparación de los procedimientos de contratación, así como de los costes que acarrean la fragmentación y la ineficiencia del asesoramiento que se ofrece actualmente a los poderes adjudicadores.

En el periodo final del año es frecuente que las Administraciones adjudiquen muchos contratos de servicios que se ejecutan durante el siguiente ejercicio. Una carrera contra reloj donde solemos encontrar al sector de Limpieza. Muchos lectores que gestionan la contratación pública saben que se trata de un sector complejo, no por la definición de la prestación sino por sus peculiares protagonistas. Gran rivalidad aparente, empresarios “duros” y trabajadores muy sindicalizados en defensa de sus intereses y en permanente alerta ante la periódica subrogación.

Siempre he tenido debilidad por todas aquellas limpiadoras de mi querida Facultad de Económicas- Tita y María, hoy jubiladas- que mandaban lo suyo y vieron pasar miles de estudiantes o penenes, entre ellos a muchos Decanos, Rectores y Vicerrectores, sin que nadie osara contradecirlas, ni mucho menos las docenas de empresas que las subrogaron durante su vida laboral.

Hoy traemos a la bitácora dos Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) que son manifestación de esa complejidad en la gestión de la licitación. Ambas tienen en común el concepto de interés legítimo para impugnar una adjudicación. Recordad que el artículo 312 de la LCSP determina que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación “toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.

Para precisar el alcance del citado precepto ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca del concepto “interés legítimo” en el ámbito administrativo. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han precisado en sus sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia.

En los siguientes casos se analiza la admisión a tramite por el TACRC del recurso contra la adjudicación de un contrato de limpieza. En ambas Resoluciones se hace una relevante interpretación práctica en el alcance del interés legítimo.

Mención expresa de la obligación de subrogar

En la Resolución nº 277/2011 versa sobre la licitación del “Servicio de limpieza en las Jefaturas Provinciales y Oficinas Locales de Tráfico de Andalucía, Extremadura, Ceuta y Melilla”. La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía así como una limpiadora, en su propio nombre, presentaron sendos recursos especiales en materia de contratación contra el Pliego de Prescripciones Técnicas del servicio de referencia por considerar que el mismo no garantiza el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 (“La sucesión de empresa”) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni lo establecido en  el propio Convenio Provincial de Limpiezas de Edificios y Locales: “Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente causarán alta en la nueva titular de la contrata, quien les respetará en todos los derechos, obligaciones y adscripción al puesto de trabajo que tenían con la anterior contratista”.

Los recurrentes estiman que de los apartados 5 y 6 del Pliego de Prescripciones Técnicas “se puede extraer la conclusión de que no se garantiza la subrogación que debe operar ex convenio y que la plantilla está sobredimensionada”. Claro está, que los recurrentes preferían una afirmación contundente en el expediente.

Sin embargo, entiende el Tribunal que ambos carecen de la legitimación activa exigida para poder interponer recursos especiales en materia de contratación contra el Pliego de Prescripciones Técnicas, pues ninguno de los dos han acreditado el efecto cierto (positivo o negativo, actual o futuro) que la anulación, en su caso, del acto impugnado (el Pliego de Prescripciones Técnicas) tendría para los mismos:

“El interés legítimo no puede ser equiparado al interés en la legalidad y, por tanto, la subrogación de la futura empresa adjudicataria del contrato con la Administración en los contratos laborales de la empresa que anteriormente venía ejecutando el contrato es una cuestión que, aun pudiendo ser incluida en los Pliegos como condición especial de ejecución del contrato, afecta a la esfera de las relaciones entre la nueva empresa contratista y los trabajadores de la anterior, debiendo tener lugar si así lo exige la legislación laboral vigente”.

Por tanto, los trabajadores en cuyos derechos y obligaciones no se subrogue la nueva empresa contratista, en caso de ser procedente dicha sucesión conforme a las citadas normas (lo cual podría suceder incluso estando prevista la obligación correspondiente en los Pliegos), deberán hacerlos valer frente a esta última ante el Orden Jurisdiccional Social. Para el Tribunal, cuando efectivamente se tenga certeza de esa circunstancia, pero no en este momento a través de la impugnación de un Pliego que ni incorpora ni tampoco impide el cumplimiento de esa condición en caso de resultar exigible conforme a las normas laborales; simplemente se limita a exigir la prestación de un servicio integral de limpieza, en las condiciones que detalla, al tiempo que recuerda (apartado 6, sobre “Personal”) al contratista que deberá cumplir las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud en el trabajo. Ver, por ejemplo, este Informe de la JCCA.

Por lo tanto, inadmite los recursos.

Yo no ganaré, pero tu tampoco …

En otra reciente Resolución del TACRC, nº 289/2011, se analiza la adjudicación, mediante procedimiento abierto, del contrato de Servicio de limpieza en las dependencias de la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid, para los años 2012 y 2013. Un empresario que participaba en la licitación interpuso recurso especial en materia de contratación solicitando una nueva valoración de su propuesta económica, así como una nueva adjudicación del contrato teniendo en cuenta la nueva valoración.

El Tribunal procede a determinar si efectivamente el recurrente con motivo del recurso interpuesto puede obtener algún beneficio o evitar perjuicio de algún tipo. Resulta evidente que el beneficio perseguido por el recurrente no puede ser otro que resultar adjudicatario del contrato, situación ésta del todo imposible en cuanto que, tal y como señala el órgano de contratación en su informe, aún admitiéndose su pretensión lo único que conseguiría es que su oferta en lugar de ocupar el puesto 16º en la licitación pasaría a ocupar el puesto 3º, sin que pudiera ser adjudicataria del contrato.

Por tanto, no obtendrá beneficio inmediato o cierto alguno, más allá de la satisfacción moral de que se admitan sus pretensiones, lo cual de acuerdo con la jurisprudencia citada no es suficiente, puesto que la recurrente no podría resultar en modo alguno adjudicataria, de ahí que la misma carezca de interés legítimo para recurrir puesto que no ostenta un interés concreto que se vaya a ver beneficiado por la eventual estimación del recurso.

Las argumentaciones anteriores hacen que el Tribunal deba inadmitir el recurso interpuesto.

Leo el artículo de Ramón Roger en Cinco Días, titulado Auditoría de municipios:¿preparados? donde se achaca la culpa del actual colapso presupuestario local a la “falta de control financiero y a la escasa transparencia de las cuentas locales”. Tanto el Estado como las CCAA (“Intervención General, tribunales de cuentas, etc.”) se mostraron insuficientes para detectar la mala situación de las cuentas públicas, según el autor. 

¿Ha sido eficaz el control local?

Discrepo de la tesis subyacente en este interesante artículo. En mi opinión ha sido el desplome de los ingresos locales la causa de todos los males. El ciclo electoral –de todo signo político- generando gasto sin cobertura suficiente: he aquí el verdadero culpable.  Es cierto que ha habido algunas locuras puntuales -vinculadas a operaciones desproporcionadas- pero, en general, el control interno municipal es bastante bueno (muchos alcaldes me dirán que excesivo) y legalmente muy formalista, aunque no haya impedido la tormenta perfecta del empeoramiento en todos los indicadores financieros: más deuda, menos remanente de tesorería, más necesidad de financiación, peores plazos de cobro y de pago, con la presión fiscal subiendo.

El control externo es mejorable, estamos de acuerdo. Es lento y, en muchos casos moroso en la rendición de cuentas,  de ahí la vieja demanda a favor de una Ley de Auditoría Municipal siempre expresada por los representantes de los OCEX (ojo: sólo autonómicos) frente al Tribunal de Cuentas que sigue viendo a los auditores privados con recelo.

Mientras tanto, muchos gobiernos autonómicos encargan informes de auditoría o consultoría en relación con las finanzas regionales, su estado actual o las posibles líneas de actuación -léase recortes- para detectar áreas de mejora. Entre estos últimos, el caso de la Comunidad Valenciana:

¿Más auditoría local?

Planteado en el programa electoral del Partido Popular, que resultaría vencedor el 20-N, su contenido fue recibido con satisfacción en el reciente congreso anual de los Censores Jurados españoles. El compromiso de Rajoy era promulgar una ley de control y auditoría única para todo el sector público español y exigir “la realización de auditorías financieras, operativas y de cumplimiento a todas las corporaciones locales con más de 5.000 habitantes”.

En realidad, el programa nada dice de la participación de los auditores privados en el asunto, aunque la lógica nos conduzca por ese camino, ante la magnitud de la tarea: un millar de informes en todo el territorio nacional.

Tampoco dice el programa que esas auditorías sean simultáneas. Ni mucho menos anuales. Muchos OCEX están haciendo fiscalizaciones singulares de los ayuntamientos de población mayor de 5.000 habitantes, al menos cada cuatro o seis años. Creo que todos ellos podrían estar en condiciones de alcanzar un compromiso en tal sentido, aunque es materialmente imposible hacerlo con regularidad anual, como recuerdan siempre los OCEX.

Reino Unido: paraíso del sector privado

En el Reino Unido, tal como prometió Cámeron (ver entrada anterior) esta misma primavera se aprobará el Proyecto de ley para abolir la Comisión de Auditoría y obligar a los municipios a seleccionar a sus propios auditores externos, en un modelo similar al existente para el sector privado.

Así, las autoridades locales vendrán obligadas a convocar un concurso público cada cinco años para designar a una empresa de auditoría, con pocas restricciones en los periodos de tiempo en que los miembros de los equipos de auditoría pueden participar: el socio, siete años de trabajo, mientras que el gerente de auditoría se limita a diez años. El Ministerio sólo interviene ante incumplimientos, sancionando ante la falta de nombramiento.

Un Consejo de Información Financiera tendrá la responsabilidad general de regular el nuevo sistema, mientras que la Oficina Nacional de Auditoría (NAO) elaborará un código de buenas prácticas para la auditoría local.

Para terminar, nada mejor que Dilbert, cuya opinión de los apoyos externos no es muy agradable. Pinche si quiere ampliar:

En el Informe de Fiscalización del Sector Público Autonómico correspondiente al ejercicio 2010, la Sindicatura de comptes de la Comunidad valenciana ha efectuado un análisis especial sobre el Perfil de Contratante y sobre las Instrucciones de Contratación del Sector Público Autonómico. De la revisión del perfil cabe reseñar, en relación con el cumplimiento de la normativa que lo regula, que la muestra revisada de documentos del procedimiento de contratación publicados en los perfiles de contratante no están firmados electrónicamente, lo que mejoraría las garantías previstas en la LCSP y en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, respecto a la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos publicados.

En concreto, con la finalidad de  mejorar la transparencia y el acceso público a la información contractual, la sindicatura valenciana efectúa las siguientes recomendaciones, en relación con el perfil de contratante: 

- Las entidades que difundan el perfil de contratante en su sede electrónica, deberían incorporar un  sellado de tiempo, de forma que se cumplan  los requisitos establecidos en la LCSP para garantizar de forma fehaciente la fecha y el plazo de publicación de los anuncios de licitación y/o adjudicación.

- El vinculo “perfil de contratante”, debería visualizarse en la página de inicio de cada una de las sedes electrónicas y difundirse exactamente con dicho nombre, así como contar con un enlace a la Plataforma de Contratación de la Generalitat, dando así adecuado  cumplimiento al  artículo 15.i) de la LAECV,  que  establece la obligatoriedad de incluir el perfil de contratante de manera clara, visible, eficaz y accesible.

- Se recomienda que los documentos publicados en el perfil de contratante sean firmados electrónicamente, para mejorar las garantíasprevistas, respecto a la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos publicados, en la LCSP y en la LAECSP. Se trata de una petición reiterada en los informes de los OCEX. Así, el Consejo de Cuentas de Castilla y León al analizar la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma durante el ejercicio 2008, recrimina que, “en cuanto a la información publicada en el perfil de contratante no se ha podido acreditar fehacientemente la fecha de su difusión pública, incumpliendo el artículo 42 de la LCSP” (Conclusión número 2).

- Se deben eliminar las instrucciones de contratación que figuran en el perfil de contratante, en aquellas entidades a las que se les aplica íntegramente la LCSP, por ser poderes adjudicadores que actúan como Administraciones públicas, en la medida en que dicha circunstancia puede llevar a confusión.

En relación con las instrucciones de contratación, interesa destacar que la inadecuación de su contenido  en determinados aspectos, lleva al incumplimiento de la normativa sobre contratación,  por lo que a continuación se recomienda la necesidad de su subsanación,  para aquellos que son comunes a un número elevado  de las entidades fiscalizadas:

- El artículo 42.2 de la LCSP obliga a publicar en el perfil de contratante la adjudicación del contrato, por lo es necesario que las instrucciones regulen  los procedimientos  para ello, de manera que quede garantizada la aplicación del principio de publicidad, que requiere el artículo 175 de la LCSP.

- Es necesario que se regulen detalladamente los principios de igualdad y no discriminación, que comporta la exigencia de una descripción no discriminatoria del objeto del contrato, igualdad de acceso para los operadores económicos de los estados miembros de la Unión Europea y la no discriminación informativa a los licitadores.

- Las instrucciones de contratación  deben determinar, de forma clara y previa, el órgano al que le corresponde efectuar la propuesta de adjudicación y la adjudicación del contrato, para contribuir a la aplicación efectiva del principio de transparencia.

- Las instrucciones de contratación  deben regular con detalle el principio de confidencialidad que exige el artículo 175 de la LCSP.

Finalmente, también en relación con las instrucciones de contratación, interesa resaltar que  el artículo 13.2 del  Decreto Ley 1/2011, de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-Financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional ha establecido determinadas obligaciones que han de cumplir las entidades que se integran en estos sectores.

En consecuencia, se recomienda a todas las entidades fiscalizadas que, con anterioridad al día 4 de enero de 2012, cumplan con las  citadas obligaciones, mediante la modificación de los siguientes aspectos de sus instrucciones:

- Con carácter previo a la licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada, el expediente deberá contener una memoria que justifique con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que se pretenden cubrir con el contrato, la idoneidad de éste para satisfacerlas, la correcta estimación del precio para la ejecución de las prestaciones y el procedimiento elegido para la adjudicación.

- Las cuantías fijadas para considerar los contratos de obras, suministros y servicios y otros, como menores, no podrán superar los límites establecidos en el artículo 122.3 de la LCSP.

- Las cuantías fijadas como máximas para poder utilizar el procedimiento negociado no podrán superar los límites establecidos en el artículo 161.2 de la LCSP.

Finalmente, también se recomienda adaptar las instrucciones a los cambios introducidos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en particular, los referidos a la regulación  de la publicidad, en el momento de formalizar los contratos

Durante mi etapa de administrador universitario, tuve ocasión de vivir la gestación de muchos contratos de servicios y percibir la tensión entre el precio de la licitación y los costes del personal que ejecutará la prestación. Por suerte, los convenios colectivos de los sectores respectivos -limpieza, vigilancia, etc- permiten calcular el precio mínimo de un contrato, a partir de la retribución mínima de los empleados exigidos al empresario para realizar la prestación, cuando está bien definida. Pues bien: ¿qué pasa cuando el coste del servicio es superior al presupuesto de licitación y por tanto insuficiente para el futuro cumplimiento puntual del contrato? 

Hoy traemos a la bitácora la Resolución 229/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de 28 de septiembre de 2011. En ella se resuelve el recurso interpuesto por una empresa de limpieza contra el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) de la licitación convocada por la Delegación del Gobierno de Madrid para la contratación del servicio de conservación y mantenimiento integral de sus edificios e instalaciones.

Se trata de un procedimiento abierto con diversos criterios de adjudicación, de un contrato del servicios cuyo precio de licitación asciende a 298.725 euros, IVA incluido.

El recurrente solicitaba su nulidad -o anulabilidad- por ser contrarios al Convenio de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, “ya que los gastos de sueldos y demás costes de los trabajadores requeridos en los citados Pliegos, superan el precio base de licitación”. Reconoce el Tribunal su legitimación pues el artículo 312 de la LCSP establece que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso.

Entiende también el TACRC que, “aun cuando el recurso se interpone formalmente contra el PPT, este Tribunal considera –a la vista de su contenido y fundamentación- que lo que realmente se está impugnado además del PPT es el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y más concretamente el presupuesto de licitación”. Una interpretación más formalista, supondría desconocer el fin último de la existencia del recurso especial, que no es otro que el de garantizar una efectiva tutela que “repare y corrija” con eficacia las contravenciones a lo dispuesto en la normativa sobre contratación pública.

Se solicitaba anular los Pliegos que rigen el proceso de contratación por entender que el precio de la licitación es muy bajo y por tanto insuficiente para el cumplimiento del contrato. Recordemos, en primer lugar, que el artículo 75 LCSP, en su apartado 1, dispone:

“En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.

Además, el cálculo del valor estimado del contrato por el órgano de contratación, según el artículo 76.2 LCSP, “deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación”, indicando en el apartado 5 algunos criterios para su fijación.

En definitiva, el órgano de contratación debe cuidar que el presupuesto de licitación sea adecuado al de mercado y deberá tenerse en cuenta las horas y personal necesario para su realización.

Pues bien, los datos económicos que constan en el expediente de contratación deberían permitir al Tribunal comprobar que el presupuesto de licitación responde a precios de mercado.

Efectivamente, queda constancia en el expediente que el importe solicitado al Ministerio de Política Territorial y Administración Pública para poder hacer frente a la contratación del servicio para el año 2012, ascendía a 597.450 euros, IVA incluido, “el cual ya se había reducido teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la economía del Estado y las medidas de austeridad para contratar”.

Sin embargo, frente a esta solicitud de retención de crédito, la concedida fue de 298.725 euros (IVA incluido), que suponía una reducción del 50% respecto del crédito solicitado. La memoria justificativa del gasto permite al tribunal calcular, para una plantilla de 13 personas, que es la que se exige en el PPT, resulta un coste total estimado de 367.334 euros (IVA incluido), por lo tanto, superior al precio de licitación.

Además, el informe remitido expone que la reducción del 50 % con respecto al contrato anterior y vigente, no sólo no implica una reducción equivalente del volumen de edificios que han de ser objeto de mantenimiento, sino que en este contrato para el año 2012 se aumentó el número de estos, diciendo literalmente: “(…) De este modo podemos decir que el contrato vigente para 2010, con prórroga para 2011, incluía 16 edificios realmente abiertos, mientras que el contrato que está tramitándose actualmente incluye 17”, añadiendo que la mayoría de estos edificios no sólo son centros de trabajo, sino que son también frecuentados diariamente por personas ajenas a la Delegación del Gobierno, por tratarse, entre otros, de Oficinas de Extranjería y el Centro de Vacunación Internacional.

En las conclusiones del informe se llega a afirmar que “este órgano de contratación quiere señalar que es consciente de que la reducción de la plantilla adscrita al contrato de mantenimiento, efectuada para adaptar el contrato al crédito concedido, puede llegar a causar enormes perjuicios al mantenimiento de los 17 edificios en constante e intenso funcionamiento”, no siendo por este motivo viable una reducción de la plantilla en proporción al importe del crédito inicialmente concedido.

En consecuencia, y dado que existe un reconocimiento explícito por parte del órgano de contratación de que en la fijación del precio de licitación impugnada se está vulnerando lo previsto en la LCSP, en relación con los criterios que han de ser tenidos en cuenta para proceder a la determinación del precio de los contratos, concretamente los artículos 75 y 76 de esta Ley, no cabe al TACRC sino estimar el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la cláusula relativa al precio del contrato, anulándose, en consecuencia, el procedimiento de licitación y debiendo efectuarse una nueva en la cual el precio se fije conforme a las exigencias previstas en los citados artículos 75 y 76 de la LCSP.

Moraleja …

Primero, interesa apuntar que la reducción de los créditos presupuestarios con que cuenta la Administración, derivados de los ajustes necesarios para adaptarse a la actual situación económica obligan a buscar formas alternativas de abordar los servicios que se requieren. No basta con mantener el mismo servicio rebajando el precio de licitación.

Segundo, detrás de los anuncios políticos de recortes presupuestarios, suele haber toda una historia, en cascada, con resultados como el presentado. Que fácil -e ingenuo- es presentarse en una rueda de prensa informando de que unos miles de millones se recortan del presupuesto. Después se cursan las órdenes oportunas comunicando que el presupuesto de gastos corrientes se reduce a la mitad, al margen de cualquier consideración realista.

Tercero. Felicitar al órgano de contratación que no intentó eludir sus responsabilidades informando con transparencia del proceso de calculo y hasta reconociendo que estaba vulnerando, por imperativo presupuestario, lo previsto en la LCSP, en perjuicio de los contratistas.

Hoy se ha presentado en el Aula Magna de la Universidad de Oviedo, el libro de Emilio Menéndez Gómez titulado “Contratos del sector público. El contrato de servicios”, de editorial Aranzadi. El rector, Vicente Gotor Santamaría (en el centro de la foto) y el Consejero de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, Ramón del Riego Alonso (a la derecha) arroparon al autor que ofreció algunas reflexiones sobre la contratación administrativa. 

El autor, que en la actualidad preside la Autoridad Portuaria de Gijón, llamó la atención sobre algunos aspectos del procedimiento que domina como pocos. Por una parte, en la necesidad de avanzar en procedimientos que garanticen la concurrencia y la transparencia, elogiando el uso de  los procedimientos dinámicos de contratación,  dado su automatismo, y los Acuerdos Marco, que garantizan la depuración del mejor precio siempre que, tras la oportuna homologación, el gestor público no pueda encargar directamente y sin límite alguno al contratista, adjudicatario del contrato, nuevos pedidos, estableciendo la obligatoriedad de una licitación interna entre todos los operadores económicos, en aras de los principios de concurrencia y transparencia en la contratación publica.

Llamó a tener cautela en este tipo de contratos de servicios, cuando son “de resultado” y se produce una ejecución irregular de la prestación. Se trata de la conocida cesión ilegal de trabajadores que exige medidas conducentes a evitar el riesgo de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por los organismos públicos, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, al margen de los procedimientos públicos de selección de personal legalmente establecidos. En fin, un centenar de profesionales y amigos asistieron al acto, entrañable en la Universidad de la que Emilio fue Gerente, hace ya 20 años.

Una fenomenal iniciativa ha sido la reciente creación del portal “observatorio de contratación pública” donde podemos encontrar noticias, artículos, documentación y enlaces sobre todo lo relacionado con la contratación del sector público. El Ministerio de Ciencia e Innovación, la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y la consultora Everís han propiciado una interesante plataforma gratuita para difundir, opinar y contrastar las mejores prácticas ¡Enhorabuena!

El Consejo de Ministros del viernes pasado aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que entrará en vigor al mes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Se trata de un Real Decreto Legislativo que donde se integran y ordenan en un texto único todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público, incluidas la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, las sucesivas leyes que la han modificado por diversos motivos y otras disposiciones contenidas en normas con rango de ley, entre ellas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos. 

El nuevo texto  da cumplimiento así al mandato contenido en la Ley de Economía Sostenible, que autoriza al Gobierno a elaborar un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, todas estas normas. Con ello se facilita su aplicación, tanto por las administraciones y entes del sector público contratantes, como por las empresas contratistas.

Las remisiones normativas tanto a la LCSP como al TRLCAP (RDL 2/2000) se entenderán hechas, en lo sucesivo, al texto refundido de la LCSP que se aprueba, pues se deroga de forma expresa la propia LCSP. Además, se ha procedido a ajustar la numeración de los artículos y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, circunstancia ésta que se ha aprovechado, al amparo de la delegación legislativa, para ajustar algunos errores padecidos en el texto original. Igualmente, se ha revisado la parte final de la Ley, eliminando disposiciones e incluyendo otras motivadas por el tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley 30/2007 y sus modificaciones.

Hay una importante reordenación en materia de recurso especial en materia de contratación, de forma que todo el “Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos” pasa a quedar como capítulo VI del Título I del libro primero (artículos 40 a 50), preceptos que se traen desde su anterior ubicación en el libro V, en materia de organización administrativa.

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ( CNC) acaba de hacer publico que ha resuelto imponer multas por valor de más de 47 millones de euros a 47 empresas del sector de la construcción por llegar a acuerdos para repartirse y fijar los precios de las licitaciones de obras de rehabilitación de carreteras. 

El 18 de febrero de 2010, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia acordó la apertura de un expediente sancionador contra 53 empresas del sector de la construcción por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) consistentes en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la rehabilitación y pavimentación de firmes y carreteras. La incoación de este expediente fue el resultado de una información reservada abierta por la Dirección de Investigación de la CNC tras una denuncia. En el marco de dicha información reservada se realizaron el 15 de octubre de 2009 inspecciones en las sedes de seis de las empresas implicadas.

La colusión afectaba fundamentalmente a licitaciones convocadas por el procedimiento restringido. En este tipo de procedimientos, la Administración convoca la licitación y sólo pueden presentar su oferta las empresas que, habiéndolo solicitado, y en atención a su solvencia, establecida de acuerdo con criterios objetivos y justificados, sean seleccionadas por la propia Administración. En estas licitaciones, la Administración marca un presupuesto de referencia y las empresas seleccionadas deben presentar sus ofertas, indicando la baja que sobre ese presupuesto están dispuestas a realizar. De los hechos acreditados en el expediente resulta que las empresas seleccionadas en estos procedimientos mantenían contactos y se reunían para intercambiarse información sobre las bajas que tenían previstas. A partir de ello, acordaban cuál sería el importe de la baja ganadora así como el del resto de ofertas. Estas bajas (entre 1% y 6%) resultaban mucho menores que las que se observan en condiciones competitivas (entre el 15-30%).

De esta forma, la empresa ganadora obtenía un mayor presupuesto para la obra a costa de que la Administración pagara un precio mayor. La empresa ganadora compensaba económicamente al resto de competidores en la licitación por presentar sus ofertas modificadas. Algunos de los pagos acordados han sido detectados en las contabilidades de dos de las empresas involucradas en los acuerdos. También se ha obtenido evidencia de los pagarés emitidos entre empresas.
En total se han acreditado acuerdos para modificar las ofertas durante los años 2008 y 2009 en catorce licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional. Una habría sido convocada por Promoción de Viviendas, Infraestructuras y Logística, S.A. (PROVILSA, empresa pública de la Junta de Castilla y León) y las trece restantes por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento.

La colusión en las licitaciones o “bid rigging” constituye una de las conductas anticompetitivas más graves. En este caso, el mayor precio pagado por la Administración por la ejecución de estas obras tiene un impacto presupuestario que afecta a todos los contribuyentes. La Dirección de Investigación de la CNC ha constatado que sólo en ocho de las catorce subastas restringidas de rehabilitación de carreteras la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público y, en definitiva, a los contribuyentes de más de 14 millones de euros.

Esta práctica supone además una distorsión del funcionamiento de los mercados de la obra pública y puede afectar a los precios de referencia que fijan las administraciones en el resto de licitaciones de este tipo de obras de rehabilitación de carreteras.
Por todo ello, el Consejo de la CNC considera acreditada la participación de 47 empresas en los acuerdos de colusión descritos con objeto de manipular las bajas de las licitaciones de las obras públicas y ha resuelto imponer multas por valor de más de 47 millones de euros.

Consciente de la importancia de evitar este tipo de conductas, recientemente la Comisión Nacional de la Competencia publicó una Guía para la Contratación Pública, en la que, basándose en estudios realizados por organismos internacionales tales como la OCDE, exponía que la colusión en la licitación pública suponía un encarecimiento de aproximadamente el 20% de los contratos, con manifiesto perjuicio para las cuentas públicas y paralelo enriquecimiento ilícito de quienes en tales conductas participan. Lo acertado de estas apreciaciones se ha puesto de manifiesto en este expediente.

Emilio Menéndez Gómez, Interventor-auditor del Estado y actualmente presidente de la Autoridad Portuaria de Gijón, acaba de publicar el libro “Contratos del sector público: Contrato de servicios” (Aranzadi, 2011). Ojeando su contenido, muy actualizado y extraordinariamente detallado- 1.482 páginas- reparo en una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, que se cita al analizar las características del procedimiento negociado. Me ha parecido tan interesante –se están haciendo mal muchos procedimientos negociados- como para traerla a la bitácora sin perjuicio de reseñar, en unas semanas, la presentación oficial de la obra (ver anteriores) .

 Negociar, negociar, negociar …

La Resolución 50/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de febrero de 2011 estudiaba el recurso de una empresa de seguridad privada contra el acuerdo del Gerente del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional, que adjudicaba, mediante procedimiento negociado sin publicidad, el contrato de servicios de vigilancia para la sede de sus Servicios Centrales.

Patrimonio Nacional cursó invitación a ocho empresas de seguridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 162.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para que presentaran sus ofertas, utilizando como procedimiento de adjudicación el negociado sin publicidad, en aplicación del artículo 154.f) de la citada Ley.

Cumplida la fecha límite de presentación de las ofertas, se recibieron ofertas de tres empresas, acordándose la adjudicación del contrato citado a una de ellas, con motivo de ofertar el precio más bajo, 13,50 euros/hora servicio, IVA excluido.

Contra dicho acuerdo uno de los participantes interpuso recurso solicitando su anulación, así como la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la negociación de las ofertas con los candidatos. Su argumento era la ausencia de negociación del precio ofertado por los licitadores, en cuanto que se trata de un procedimiento negociado, en este caso sin publicidad, y el pliego de cláusulas administrativas particulares incluía al precio, además de cómo único criterio de adjudicación, como criterio, también único, que ha de ser objeto de negociación.

El órgano de contratación insistía que el criterio de adjudicación señalado en los pliegos -precio/hora servicio- era un criterio de valoración objetivo y ajustado a los precios de mercado, por lo que de acuerdo con el artículo 162.2 LCSP, el pliego de cláusulas administrativas no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para el organismo.

La negociación no es negociable 

Recuerda el Tribunal como el artículo 135.3 LCSP advierte que en los procedimientos negociados la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato, señalándose en el artículo 153.1 que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Además, el artículo 160 LCSP, bajo el epígrafe “delimitación de la materia objeto de negociación”, dispone que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Por último el artículo 162 LCSP, al referirse a la negociación de los términos del contrato, en su apartado 3 describe las reglas que se seguirán durante la negociación y en el apartado 4 indica que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. De toda la negociación se dejará constancia en el expediente advierte el apartado 5.

De lo anterior deduce el TACRC que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, por ser inalterable, existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados,  en el procedimiento negociado se exige la negociación, dada la alterabilidad de la oferta, no existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la LCSP, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación.

Por otra parte, el órgano de contratación en su informe parece considerar a las ofertas presentadas por los licitadores como una fase de negociación, en cuanto que al referirse a las mismas señala que “este Órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas, no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para este Organismo”.

Para el Tribunal, la presentación de las ofertas no puede ser considerada como una fase de negociación “pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas, y más en un supuesto como en el expediente de referencia, en el que el único aspecto a negociar, de acuerdo con lo previsto en el pliego será el precio”. Así, dado que en el expediente remitido al Tribunal no existe constancia de negociación por el órgano de contratación con los licitadores, cabe concluir que no ha existido negociación con ningún licitador de los aspectos susceptibles de la misma, en este caso del precio, de acuerdo con el contenido del pliego.

Por si fuera poco, el acuerdo de adjudicación es comunicado a la empresa recurrente haciendo constar únicamente la empresa adjudicataria y el importe ofertado por la misma. Si bien es cierto que el único criterio de adjudicación es el precio, el cual se indica en la notificación citada, como ya hemos citado en otra ocasión- El caso de la notificación escasa- “los datos señalados en absoluto pueden considerarse suficientes para entender que la notificación aportaba a su destinatario los elementos de juicio necesarios como para que éste pudiera evaluar la posibilidad de interponer recurso y fundarlo debidamente, en cuanto que dicha notificación no hace referencia alguna a la existencia o no de negociación de los términos del contrato con los licitadores, en este caso del precio, aspecto éste esencial tratándose de un procedimiento negociado”. En consecuencia, el Tribunal encuentra evidente que el órgano de contratación no ha cumplido con el requisito de motivación de la notificación de la adjudicación provisional exigido en la LCSP y cabría la retroacción de las actuaciones al momento en que debió notificarse la adjudicación, al objeto de que ésta se motivara adecuadamente, si así se hubiera solicitado por la recurrente en su escrito de recurso.

Por todo ello, el Tribunal estima el recurso, anula la adjudicación del contrato y –por consiguiente- retrotrae las actuaciones hasta el momento de negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras.

Hoy traemos a la bitácora una resolución que recuerda a los poderes adjudicadores la necesidad de notificar la motivación de las adjudicaciones de los contratos públicos, suministrando a los candidatos descartados información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes, a fin de que el interesado pueda contradecir sus argumentos. Y hay que hacerlo aunque la presencia del recurrente en el acto público de apertura de proposiciones económicas determine la posibilidad de conocimiento de las puntuaciones concretas se obtienen por aplicación de una simple operación matemática. 

La Resolución 187/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de 20 de julio de 2011 ha tenido ocasión de incidir en este aspecto. Resulta que la Fundación Pública Estatal Ciudad de la Energía convocó una licitación para adjudicar por procedimiento abierto un contrato de consultoría tecnológica y suministro de aplicaciones específicas para el Museo Nacional de la Energía, con un presupuesto de licitación de 1.125.000,00 €.

Tras valorar las ofertas admitidas a licitación, la mesa de contratación propuso la adjudicación a favor de la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios establecidos en el pliego de condiciones particulares y publicándose en el DOUE, en la Plataforma de Contratación del Estado y en el Perfil del Contratante la adjudicación realizada y siendo notificada a los interesados ese mismo día.

Uno de los licitadores que no resultaron adjudicatarios interpuso recurso especial en materia de contratación ante el TACRC, habida cuenta de que la Fundación contratante tiene la condición de poder adjudicador, siendo la Administración del Estado la que ostenta el control sobre la referida entidad.

Sobre el fondo, el primer reproche que se hace por la recurrente al acto recurrido es su insuficiente motivación. Argumentaba el recurrente la exigencia de “desglosar los conceptos y la puntuación concreta obtenida por los mismos, tanto de la adjudicataria como de la propia licitación, explicando la valoración final obtenida por cada concepto valorado y no haciendo referencia al cómputo global, ya que de esta forma no se permite identificar los criterios valorativos realizados”.

Por su parte, el órgano de contratación manifestaba que la ley no exige la comunicación del desglose de las puntuaciones técnicas; que la jurisprudencia únicamente alude a las puntuaciones cuando las mismas son utilizadas por los órganos de contratación como constitutivas de la motivación de las resoluciones de adjudicación; que la recurrente no ha solicitado en momento alguno el desglose de las puntuaciones técnicas; y que el desglose de las puntuaciones técnicas no conforme la motivación de una resolución no significa que la entidad no facilite su conocimiento a todos aquellos interesados en la licitación.

Así planteada la cuestión, el contenido esencial de la misma es si la adecuada motivación del acto de adjudicación requiere el desglose de la puntuación obtenida por cada oferta en cada uno de los elementos a valorar conforme a lo dispuesto en el pliego.

Sobre este extremo, El TACRC recuerda que la motivación del acto de adjudicación a se refiere el artículo 135.4 LCSP establece que la notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria para interponer un recurso suficientemente fundado:

“En particular expresará los siguientes extremos:

a)  En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya descartado su candidatura

b)  Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de licitación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c)  En todo caso, nombre del adjudicatario, características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.”

Del precepto trascrito cabe deducir, de una parte que el objetivo perseguido por la motivación es suministrar a los licitadores excluidos y a los candidatos descartados información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes de su exclusión o descarte, a fin de que el interesado pueda contradecir las razones argumentadas como fundamento del acto dictado. En este sentido, en sentencias del TS de 27 y 31 de enero, 2 de febrero, 12 de abril y 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 se ha señalado que la exigencia de motivación “no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones”, ya que “la Administración ha de expresar las razones que la inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos”.

La segunda cuestión que el Tribunal administrativo pone de manifiesto sobre el precepto trascrito es la relativa a la forma en que ha de realizarse la motivación. En este sentido el apartado a) trascrito señala que, respecto de los candidatos descartados, se realizará “exposición resumida” de las razones determinantes de su descarte. Esta exposición resumida determina que no hayan de incorporarse al acto notificado todos los extremos determinantes de la decisión, siempre que la notificación contenga las razones determinantes del descarte. A su vez, este precepto ha de interpretarse conjuntamente con el artículo 54.2 LRJPAC, conforme al cual en los procesos selectivos y en concurrencia competitiva, si bien la notificación ha de realizarse en la forma establecida en las normas que regulan sus convocatorias, deben “en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.

En consecuencia, la notificación debe hacer referencia a todos los elementos determinantes de la resolución dictada de forma que el interesado pueda tener conocimiento cabal de los motivos determinantes del contenido de la resolución, sin que sea necesario incorporar a la notificación todos los extremos relativos a la decisión (como pudiera ser la puntuación atribuida a cada uno de los licitadores en cada uno de los criterios valorables), si bien éstos deben quedar debidamente acreditados en el procedimiento.

En el caso que nos ocupa, las razones determinantes (factores determinantes los denomina el propio documento) de la decisión adoptada por el órgano de contratación en orden a determinar el adjudicatario del contrato aparecen reflejadas en la publicación realizada, así como en la notificación practicada a las recurrentes. Junto a ello, en este último documento aparecen reflejadas las razones determinantes de que la puntuación obtenida por el recurrente haya sido inferior en los apartados i) mejoras del equipo de trabajo; ii) características técnicas de los equipos; iii) consultoría tecnológica; iv) portal; v) aplicaciones móviles; vi) geoportal profesional. No obstante, en la notificación practicada se indica la puntuación atribuida a las ofertas técnicas del recurrente y del adjudicatario, pero no aparece la puntuación total adjudicada a la oferta del recurrente, ni a la del adjudicatario, al haberse omitido la indicación de la puntuación atribuida a la oferta económica, como se analizará más adelante.

En lo que se refiere a la valoración de la oferta técnica, tomando en consideración todos los comentarios incorporados a la notificación, no se hace referencia a la totalidad de los criterios valorables contemplados en el Pliego de Condiciones Particulares que rige el contrato, por lo que el contenido de la notificación, tan solo permite realizar una comparación parcial entre las ofertas de la adjudicataria y de la recurrente, al existir elementos cuya influencia en la decisión no queda adecuadamente reflejada. Una comparación parcial entre ofertas no puede ser considerada como información bastante para interponer un recurso suficientemente fundado frente a la resolución de adjudicación.

En consecuencia, ha de concluirse que la notificación practicada no permite interponer, conforme al artículo 310 LCSP, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, por lo que el contenido de aquella notificación no resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 135.4 LCSP. Ello determina que haya de estimarse la insuficiente motivación del acto de adjudicación del contrato como causa determinante de su nulidad.

Oferta económica

El segundo reproche que se formula al acto de adjudicación es el relativo al desconocimiento de la puntuación obtenida en la oferta económica.

Sobre este extremo, los recurrentes señalan que “desconocen por completo la puntuación obtenida en ese aspecto” por su oferta y por los otros licitadores, añadiendo que la valoración de las bajas debería haberse realizado utilizando una proporción directa.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe remitido, explica que el criterio de valoración aparecía claramente establecido en el Pliego de condiciones Particulares; que la presencia del recurrente en el acto público de apertura de proposiciones económicas determina la posibilidad de conocimiento de las puntuaciones, habida cuenta de que tuvieron conocimiento de las ofertas económicas presentadas por los demás licitadores y el cálculo de la puntuación concreta se obtiene por aplicación de una simple operación matemática.

Respecto de la alegación formulada por la recurrente, el Tribunal diferencia dos partes, que analiza separadamente: i) el desconocimiento de la puntuación adjudicada a su oferta económica; ii) la conveniencia de aplicación de un criterio distinto para la valoración de las bajas.

Respecto de la primera parte de este motivo de recurso, “si bien es cierto que la determinación de las puntuaciones obtenidas por cada uno de los licitadores en la fase de valoración de la oferta económica puede resultar simple, atendiendo al criterio de valoración incorporado al pliego, no es menos cierto que una puntuación así calculada carece de cualquier valor oficial, tratándose de una mera suposición realizada por cada uno de los licitadores. Aunque en la notificación realizada se hace una referencia genérica a la puntuación obtenida por la oferta económica, no se menciona cual ha sido la misma, de forma que el recurrente, al no conocer la puntuación aplicada en esta fase, no pudo tener certeza sobre la regularidad de la aplicación de los criterios establecidos en el pliego de condiciones particulares. En consecuencia, la notificación realizada no puede considerarse acorde con los criterios legales”.

Respecto a la conveniencia de aplicar un criterio de proporcionalidad directa para la valoración de las bajas contenido en el Pliego de Condiciones Particulares, el TAERC entiende que “para hacer valer esta disconformidad, la vía adecuada no es la impugnación del acto de adjudicación, sino la impugnación del pliego mismo, la cual, conforme a lo establecido en el artículo 314.2.a) LCSP debe realizarse en un momento distinto” y no puede considerarse como adecuado para determinar la nulidad de tal acto de adjudicación, por lo que debe ser desestimado.

En resumen, el Tribunal estima parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento anterior a la notificación de la adjudicación, al objeto de que la misma se notifique debidamente motivada a todos los licitadores en el procedimiento.

El Pleno del Tribunal de Cuentas ha aprobado, en sesión de 21 de julio de 2011, el Informe de Fiscalización de los contratos de Publicidad y Comunicación Institucional suscritos por las principales Entidades locales durante los años 2005, 2006 y 2007.

El trabajo pretendía verificar el logro del objetivo perseguido con la actuación publicitaria y el cumplimiento de la normativa de contratación, en particular, los requisitos de concurrencia. Además se examinó la dirección, el control así como el seguimiento de la ejecución de esos contratos.

Desde el punto de vista del análisis de la eficacia y eficiencia de la contratación realizada, se verificaron las previsiones relativas a los objetivos perseguidos y los sistemas para la valoración de su consecución. 

Se efectuó el examen de la contratación realizada por los Ayuntamientos de población superior a 500.000 habitantes, en concreto de Barcelona Madrid, Málaga, Sevilla, Valencia y Zaragoza, incluyendo sus organismos autónomos y empresas municipales.

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Publicidad y propaganda

El informe realiza un profuso análisis legal del alcance de estos conceptos. La Administración no puede valerse de la publicidad institucional como instrumento para dar a conocer una valoración positiva de los servicios que presta o los logros que consigue, a efectos de defender y promocionar la imagen de la institución y de quienes la integran, a fin de evitar su utilización con fines partidistas. Esta consideración es, precisamente, lo que permite delimitar la publicidad (dar a conocer) de la propaganda (inducir a creer).

La generalizada confusión entre ambos conceptos y la propia partida presupuestaria a la que se imputan estos gastos −Publicidad y Propaganda− lleva al Tribunal a invitar a mejorar la utilización de los fondos públicos “en muchas ocasiones más dirigidos a recordar la existencia y/o justificar la necesidad de la institución que a informar, de forma objetiva e imparcial, a los ciudadanos de servicios o prestaciones de interés general o de fomentar los valores constitucionales”. Pone el siguiente ejemplo:

 “al ciudadano le resulta más útil conocer las vías alternativas de tránsito, horarios de trabajos o tramos afectados por las obras, que la elaborada documentación propagandística sobre la gestión de la Administración en materia de recuperación de la red vial de la ciudad”.

Es en periodo electoral cuando la comunicación de los logros de gestión deriva en una práctica cuyo difuso límite con la legalidad se intensifica. Así lo ha entendido, en diversas ocasiones, la Junta Electoral Central, al suspender varias campañas publicitarias –en distintos periodos dirigidas a informar, entre otras cuestiones, del destino del dinero de los presupuestos, la finalización de tramos de carretera coincidentes con las fechas electorales, los logros de la labor gubernamental en materia de empleo y pensiones.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propaganda instrumentada de forma encubierta en la publicidad institucional, no sólo se manifiesta al lograr impactos instantáneos en los ciudadanos, como ocurre en los periodos electorales, sino mediante la difusión de mensajes durante una legislatura o tiempo de duración del gobierno “en virtud de planes estratégicos de persuasión política trazados a medio o largo plazo, que van induciendo al ciudadano hacia una determinada opción política durante todo aquel tiempo, con independencia de que su punto culminante se alcance en el periodo electoral, la precampaña y la campaña”, afirma el Tribunal.

Partiendo del principio de igualdad entre los distintos medios y soportes, el Tribunal exhorta a modular el porcentaje de publicidad institucional que debe insertarse en cada uno de ellos, de acuerdo con los intereses generales, en relación con cada campaña publicitaria concreta, las características objetivas de ámbito territorial y difusión del medio o soporte y las características del grupo poblacional al que se pretenda hacer llegar. Para ello, “debería atenderse a las cifras de tirada y venta o audiencia efectiva de los medios o soportes en virtud de sistemas de valoración y medición fiables, antes de procederse a la correspondiente contratación, y todo ello en virtud de los principios de eficacia y eficiencia que debe regir la actuación administrativa”.

Del extenso y detallado informe elaborado se destacan las siguientes conclusiones.

Conclusiones

La pluralidad normativa estatal y autonómica da lugar a una heterogénea regulación de la materia en distintos aspectos, acorde con nuestro constitucional sistema de distribución de competencias. Sin embargo, tras el dictado de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, se aprecia en la regulación autonómica discordancias que exceden de esa normal distribución competencial y pluralidad normativa, fundamentalmente en relación con: las prohibiciones contenidas en el artículo 4, de la Ley 29/2005 por su naturaleza de precepto básico de la legislación estatal; la diferente precisión en la diferenciación de la publicidad institucional y la actividad publicitaria de carácter mercantil o profesional y la publicidad normativa; así como, con la distinta regulación respecto de los principios que deben regir la publicidad institucional, en cuanto a transparencia, eficacia, eficiencia, libre concurrencia y no discriminación.

Para el Tribunal, la Administración no puede valerse de la publicidad institucional como instrumento para dar a conocer que presta servicios o los logros que consigue. La publicidad y comunicación institucional deben estar al estricto servicio de las necesidades e intereses de los ciudadanos, facilitar el ejercicio de sus derechos y promover el cumplimiento de sus deberes, debiendo ser nítida esa relación entre la finalidad perseguida y los medios empleados, lo que no puede predicarse de algunos de los contratos analizados.

Si bien las actuaciones integrantes de la publicidad institucional, por su propia finalidad, deben ser articuladas a través de las denominadas “campañas publicitarias” que exige una planificación previamente definida, la mayor parte de la contratación comunicada se refiere a actividades publicitarias aisladas para un determinado momento y que en algunos casos contradicen incluso la normativa aplicable al referirse a las publicidades exigidas por ley.

Respecto a los procedimientos contractuales utilizados deben destacarse dos circunstancias que contravienen lo previsto tanto en la normativa básica estatal como en la autonómica: la utilización de procedimientos contractuales que implican una restricción de la libre competencia (homologación de proveedores, contratos de mediación para las inserciones publicitarias, procedimientos negociados sin publicidad no justificados…) y la realización de procedimientos contractuales que resultan ajenos a la finalidad de publicidad institucional (convenios de colaboración para publicitar eventos restringidos, normalmente de carácter deportivo, y contratos publicitarios para dar a conocer eventos previamente patrocinados por el propio Ayuntamiento).

En la mayoría de los Ayuntamientos fiscalizados (salvo Zaragoza) se ha constatado la presencia de una cierta centralización de la gestión relativa a la actividad publicitaria, a través de servicios o gabinetes de prensa, y pese a ello, se contrata servicios de agencias mediadoras para que interesen las inserciones regulares o puntuales a cambio de un porcentaje del coste en concepto de comisión, sin que en ninguno de los casos conste una justificación sobre la conveniencia económica o de eficacia que tales contrataciones comportan.

En el Ayuntamiento de Sevilla se ha observado, tanto en la remisión de la documentación como en la gestión contractual desarrollada por algunas de las unidades administrativas, deficiencias organizativas y procedimentales puestas de manifiesto en la ausencia de un canal único de gestión y tramitación de las facturas y susceptibles de generar confusión y errores en los pagos derivados de las mismas. En concreto, se ha observado la presencia de una pluralidad de documentos de esa índole incorporados a la gestión, sea como originales o duplicados de los mismos, que han terminado por ser incorporados a la documentación remitida a este Tribunal de Cuentas, lo que pone de relevancia un alto riesgo de error que debiera y pudiera fácilmente ser evitado, sin perjuicio de la eficacia que, a estos efectos, demuestra la actuación de la Intervención municipal, al no haberse detectado duplicidad en los pagos correspondientes a esos expedientes.

Durante el ámbito temporal que abarca la fiscalización no se ha observado la específica utilización de la publicidad institucional para alcanzar réditos electorales en una concreta campaña de forma que pudiera ser calificada como de publicidad implícita o encubierta de campañas de esa índole, de acuerdo con la legislación vigente. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propaganda instrumentada, de forma encubierta, en la publicidad institucional, no sólo se manifiesta al lograr impactos instantáneos en los ciudadanos, como ocurre en los periodos electorales, sino mediante la difusión de mensajes durante periodos prolongados que, en virtud de planes estratégicos de persuasión política trazados a medio o largo plazo, pretenden inducir al ciudadano hacia una determinada opción política, con independencia de que su punto culminante se alcance en el periodo electoral, la campaña o la precampaña.

En el portal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón  se difunden los Acuerdos de su Tribunal Administrativo de Contratos Públicos (TACP) de acuerdo con lo dispuesto en la Ley aragonesa 3/2011, que establece: “Las entidades sometidas a esta Ley otorgarán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia, respetando la jurisprudencia comunitaria y la emanada del resto de tribunales, así como las resoluciones del TACP de Aragón”

Hoy traemos a esta bitácora uno de los últimos casos de la web del TACP de Aragón, en relación con el artículo 101.2 de la LCSP que determina: «Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia». Con alguna frecuencia encontramos licitaciones de suministros cuyas prescripciones parecen predestinadas a favorecer a uno o unos pocos fabricantes, mediante la definición de sus características. Veamos.  

El 27 de abril de 2011 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea, el anuncio de licitación del «Acuerdo marco para la adquisición centralizada de maquinaria diversa de oficina con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y a los restantes entes adheridos el sector público autonómico y local», convocado por el Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón. Se trata de un acuerdo marco sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto con 13 lotes y varios criterios de adjudicación, admisión de variantes y un valor estimado total de las adquisiciones de 2.400.000 euros, IVA excluido.

En el Lote nº 2, «EQUIPOS MULTIFUNCIONALES EN COLOR» se exigen en el apartado «Características técnicas mínimas» las de resolución de impresión 1.200×1.200 ppp y la memoria 1GB+ 100GB de disco duro. Un distribuidor recurrió esta prescripción por entender que ambas prestaciones eran restrictivas del mercado. “En el primer caso únicamente hay dos fabricantes que podrían homologarse”, lo que en su opinión limitaba el número de ofertas a homologar. En el segundo caso, entendía que una resolución mínima de salida de 600 x 600 ppp era mas que suficiente para un servicio normal, siendo la exigida -1.200 x 1.200 ppp- lógica para maquinas de mas producción, inscritas en otro sublote de la licitación. Entiende razonable que la mayor resolución suponga una mejora en la puntuación a asignar respecto de las máquinas que cumplieran el mínimo de 600 x 600, pero no que sea una característica excluyente.

Además, el pliego exigía, entre otras características mínimas, que el equipo incluya memoria de 256 MB + 20 GB de disco duro. Sólo tres fabricantes comercializan una maquina con estos requerimientos, siendo lo habitual disponer únicamente de memoria convencional. Destaca que lo inusual del requerimiento se comprueba con el actual Catalogo de Contratación Centralizada, en el que no existe ninguna máquina con estas características. Concluye en este apartado que de prosperar la licitación con esta exigencia no se alcanzaría el objetivo de homologar 5 modelos.

Por último, en el mismo sublote se exige, entre otras características mínimas, que el equipo “supere los 20 Kg. de peso”. Señala que este peso mínimo no es sinónimo de mayor rendimiento, fiabilidad, durabilidad o solvencia en general; además una máquina de menor peso requiere menos recursos naturales y energéticos para su fabricación, su reciclaje es más sencillo y genera menos residuos, por lo que ecológicamente debería ser mejor valorada. Concluye que el peso de una máquina como tal no debería ser tenido en cuenta en la valoración objetiva de un equipo de estas características.

El recurrente solicitó que se revoque la licitación del mencionado lote, o bien sean “corregidas las características técnicas mínimas, adaptándolas a lo expuesto”. Una de las grandes ventajas de esta justicia rápida que incorpora el Tribunal Administrativo de recursos contractuales es que puede ventilar de una manera rápida y barata este asunto. Un ejemplo: solicitada la suspensión del procedimiento por el licitador, fue desestimada ante la inminencia de la resolución del recurso, antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas.

Con todo lo presentado no hace falta decir que  el TACP de Aragón estimó el recurso. Hay que indicar que el informe del Servicio de Contratación Centralizada se mostró favorable a las alegaciones y a la revisión del contenido íntegro de las características técnicas, por discriminatorias y limitativas de la concurrencia.

Está disponible, en descarga libre, el número 25 de la revista Cuenta con IGAE que edita la Intervención General de la Administración del Estado. A continuación presentamos en índice. 

En opinión de

Entrevista con Javier Rojo García, Presidente del Senado. Pág. 5

Artículos

El iter procedimental de los expedientes de encomiendas de gestión tramitados por la Administración General del Estado. José Mª Santacana Gómez, Interventor Delegado en el Ministerio de Trabajo e Inmigración. Pág. 9

La Ley de Contratos del Sector Público: análisis de las modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Juan José Pardo García-Valdecasas, Presidente del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Pág. 21

El nuevo Régimen Jurídico de los Servicios de Pago. Lucía Rodríguez Muñoz, Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Pág. 34

A debate

¿Habrá que esperar una nueva crisis para implantar la Tasa Tobin? Ricardo García Zaldívar, Coordinador del Consejo Científico de Attac. Pág. 42

Del impuesto Tobin al impuesto sobre transacciones financieras. Luis M. Linde de Castro Técnico Comercial y Economista del estado. Pág. 45

Entorno

Las cuentas del Estado en Francia: una exigencia de transparencia. David Litvan Jefe del Servicio Contable del Estado (Ministerio del Presupuesto, Francia). Pág. 47

Mundo Editorial. Pág. 51

La IGAE de Puertas Adentro

La Subdirección General de Contabilidad del Ministerio de Defensa. José Ramón Alfaro García-Alfonso Teniente Coronel del Cuerpo de Intendencia del Ejército del Aire. Pág. 52

Portal de la Administración Presupuestaria: Últimas novedades.Pág. 57

Hoy tenemos ocasión de presentar y felicitar a dos colaboradores y comentaristas de esta bitácora, que han sido premiados en dos prestigiosos foros profesionales. Se trata de José Antonio Fernández Ajenjo y Teresa Moreo Marroig.

“Premio Tribunal Europeo de Cuentas para la investigación en auditoría del sector público”

El Tribunal de Cuentas Europeo a decidido otorgar el Premio de este año para la investigación en auditoría del sector público -que lleva el nombre de Jesús Lázaro Cuenca- a los doctores Sara Belleil (Francia) y José Antonio Fernández Ajenjo (España). El galardón consiste en una medalla conmemorativa, con 5.000 euros de premio para la investigación académica vinculada a la auditoría pública y a la misión del Tribunal de Cuentas.

La Tesis de José Antonio F. Ajenjo se titula “El control de las Administraciones Públicas y la lucha contra la corrupción: Especial referencia al Tribunal de Cuentas y a la Intervención General de la Administración del Estado” (descargar) y fue dirigida por el Dr. D. Ricardo Rivero Ortega, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca.

El galardón está dirigido a académicos europeos para su tesis en los ámbitos de la teórica y/o estudios empíricos relacionados con la auditoría del sector público, en particular dentro de un contexto de la Unión Europea. El premio está abierto a todos los postgraduados de las universidades de la Unión Europea que hayan escrito una tesis doctoral después del 1 de enero de 2008.

Los miembros del comité de selección fueron: el Sr. Anton Antončič, antiguo miembro del Tribunal de Cuentas Europeo, el Sr. Árpád Kovács, profesor de la Universidad de Szeged, además de ex presidente de la Oficina Húngara de Auditoría y ex Presidente del Comité Directivo de INTOSAI, y la Sra. Lourdes Torres Prada, catedrática de la Universidad de Zaragoza. Los dos ganadores serán invitados a recibir el premio en persona y ofrecer una breve conferencia el 5 de julio próximo, en Luxemburgo.

XIII Premio “Auditoría Pública”.

Por otra parte, Teresa Moreo Marroig, ha sido galardonada con el Premio (ver bases) Auditoría Pública por el artículo titulado “Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas: subvención, contrato” publicado en mayo de 2010 en el número 50 de la Revista Auditoría Pública.

Teresa Moreo, comentarista habitual en esta bitácora desde años, es Licenciada en Derecho y funcionaria del cuerpo superior de la Administración de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares. Su trabajo, durante los últimos doce años, se ha desarrollado en la Intervención General, siempre ligado a las funciones del control previo y en la actualidad en el puesto de interventora delegada en la Consejería de Economía y Hacienda, continuando en el control de los expedientes que han de ser sometidos a la autorización previa del Consejo de Gobierno así como de las propuestas de resolución de discrepancias.

Directamente ha participado en la implantación y seguimiento del sistema informático de expedientes de contratación SEINCO, sistema integrado de documentos, trámites y documentos contables, experiencia pionera en el ámbito nacional que se inició en el año 2000 en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y que busca la  perfección diaria.

Teresa compagina todas estas tareas con la docencia impartiendo cursos de formación organizados por el EBAP así como cursos de selección de interventores y secretarios, de la escala de funcionarios con habilitación estatal. Otras funciones propias del cargo como la participación como vocal representante de la Intervención en la Comisión de clasificación de los contratistas de obras de la Junta Consultiva de Contratación.

Recibirá el galardón (y el cheque de 4.000 euros) durante el curso de verano a celebrar en Maspalomas (Gran Canaria) lo que ya , en si mismo es una magnífica distinción.

La Abogacía General del Estado acaba de distribuir la Circular 1/2011 que intenta orientar sobre el régimen de modificación de los contratos del sector público, para la Administración del Estado. Supone el primer pronunciamiento oficial sobre un asunto de gran importancia para los órganos de contratación de todas las Administraciones, por lo que procedemos a presentar algunas de sus características.

La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modificó más de setenta leyes de variadas materias. Entre otras, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) fue adaptada a las Directivas europeas que amenazaban al Reino de España con sanciones si persistía la actual normativa que colisionaba con aquellas. El pasado 6 de abril, la Comisión Europea abandonó procedimiento de infracción contra España, como indica Javier Vazquez Matilla en este interesante post con interesantes enlaces.

La Abogacía del Estado recuerda que en el nuevo régimen legal se aplica a todos los contratos, administrativos o privados, de todo el sector público (Administración, empresas, fundaciones …) y le cabe distinguir una modificación que puede calificarse como modificación convencional y otra que puede denominarse modificación legal.

A) Modificación convencional.

Es aquella modificación que se prevé en el pliego o en el anuncio de licitación. Los requisitos a los que se supedita la admisibilidad y consiguiente validez de esta modificación son de índole material o sustantiva y de índole formal o adjetiva.

Como requisitos materiales, es necesario: 1) que en el pliego o en el anuncio de licitación se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá modificarse el contrato; 2) que se detalle, igualmente de forma precisa e inequívoca, el alcance y limites de la modificación; y 3) que se indique el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puede afectar la modificación.

Como requisito formal es necesario que en el pliego o en el anuncio de licitación se indique el procedimiento que haya de seguirse para la modificación del contrato.

B) Modificación legal.

Es aquella modificación que resulta admisible aunque no se hubiese previsto en el pliego o en el anuncio de licitación. Esta modificación queda supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Concurrencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 92 quáter, apartado 1, de la LCSP. Tales supuestos son:

“a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la

elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

e) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.”

2) Que la modificación no altere las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. En este extremo, la legislación española, dando un paso más que el Derecho de la Unión Europea, precisa lo que se entiende por alteración de las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. Así, se entiende por tal (artículo 92 quáter, apartado 3):

“a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.”

La circular analiza con detalle el derecho transitorio, la apreciación de modificación sustancial en los casos en que por consecuencia de la modificación quede afectada la exigencia de clasificación, el concepto de fuerza mayor y el valor estimado del contrato a efectos de exigir clasificación.

Sin duda, comentarios muy clarificadores en una materia tan necesaria de bastante luz.

Descargar la Circular 1/2011

Durante una reciente licitación para el suministro de mobiliario de oficina con destino a la Diputación Provincial de Zaragoza, la Mesa de Contratación debió hacer frente a una incidencia inesperada. Un licitador confundió el contenido de los sobres de documentación administrativa en que se presentaba la justificación documental del proceso: un sobre para los criterios automáticos y otro sobre para los no automáticos. Una situación no tan infrecuente, que la Mesa debe calificar para determinar la admisión o no de tal oferta.

Por error, el empresario había incluido los certificados de calidad y medioambientales, en el denominado Sobre nº2 («documentación alusiva a criterios de adjudicación no obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas matemáticas») cuando debió incluirlo en el Sobre nº3 («proposición económica y documentación alusiva a criterios de adjudicación obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas matemáticas») cuyo contenido, a su vez, fue incluido en el Sobre nº2.

La mesa determinó la exclusión del licitador ¿Hicieron bien? 

Nace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Permítanme esta pequeña introducción para presentar el primer Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, órgano administrativo especializado e independiente, cuya constitución está prevista en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En el Boletín Oficial de Aragón nº 50, de 10 de marzo, se designaban los vocales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón que transitoriamente desarrollan las funciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, bajo la presidencia del catedrático de Derecho Administrativo, José Mª Gimeno Feliú.

A partir de esta fecha, a este Tribunal le corresponde conocer y resolver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contratación que se interpongan en el ámbito de los procedimientos de contratación de los poderes adjudicadores de Aragón, a saber: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón y los Organismos Públicos y demás entidades dependientes o vinculadas a la misma, la Universidad de Zaragoza, las Entidades Locales y sus entes dependientes, así como quienes celebren contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada.

Pero lo más novedoso es que los Acuerdos y Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón están disponibles en la página web del órgano. Esperemos que cunda el ejemplo en otras CCAA.

Acuerdo 1/2011

En el asunto planteado, el Tribunal debió resolver si el acuerdo de la Mesa de la Diputación de Zaragoza fue ajustado a derecho. El licitador excluido recurre argumentando incluir documentación del Sobre 3 en el Sobre 2 fue «…puro y simple error de maquetación (…) sin ningún ánimo de desvirtuar en modo alguno el proceso de licitación y sin que este error pueda tener virtualidad para interrumpir por sí mismo el proceso selectivo».

Manifestaba que, había realizado un enorme esfuerzo para concurrir a la licitación, aportando la documentación exigida y presentado un aval provisional por 17.044 euros, pero que su error «…no adelanta en forma alguna la oferta económica, ni desvirtúa por tanto el contenido sustancial del proceso de selección».

El recurso especial y sumario se remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, el 17 de marzo de 2011, junto con una copia del expediente de contratación completo.

Recuerda el Tribunal que el artículo 134.2 LCSP, al regular los criterios de valoración de las ofertas, dispone que, «la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, asi como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

En el mismo sentido, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial LCSP exige que, «La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos».

Las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en estas previsiones normativas requieren, para el Tribunal, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Todo ello, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, las diversas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Razona el Tribunal que si se considerara que estas exigencias no tienen más finalidad que la de establecer un procedimiento “ordenado” de apertura de las documentaciones, podría admitirse que la falta de cumplimiento de las mismas, no determinase de forma inevitable la exclusión del procedimiento de las empresas que incumplen dichas previsiones. Sin embargo, continúa el Tribunal, “tal conclusión adolecería de superficialidad, en la consideración del verdadero propósito de las exigencias formales de la contratación pública. Como se ha señalado, la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de la documentación, que constituye la base de la valoración en dos momentos temporales, es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la valoración pueda influenciar en uno u otro sentido tal valoración”.

De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra la LCSP.

Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible para el Tribunal, es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas.

Por lo tanto, desestima la pretensión del licitador excluido y da justicia rápida, en sólo seis semanas, a las pretensiones de las partes. Un buen ejemplo.

La Unión Europea va a proponer cambios de sus normas de contratación pública para 2012. Pero antes, quiere organizar una consulta, para cerciorarse de que la futura legislación tiene en cuenta los puntos de vista de todas las partes interesadas.

En primer lugar, la Comisión Europea ha publicado el 27 de enero de 2011, un Libro Verde en el que expone sus ideas para simplificar y actualizar las normas existentes. Entre otros objetivos están los de: 

• - hacer más fácil y flexible la concesión de contratos públicos
• - facilitar el acceso a los contratos públicos a escala de la UE, especialmente para las pequeñas y medianas empresas.
• - permitir que los contratos públicos se utilicen mejor en apoyo de otras políticas.

¿CÓMO SE PUEDE PARTICIPAR EN LA CONSULTA?

El Libro Verde incluye 114 preguntas que sirven de base a la consulta. Esta es una de ellas:

Hay un plazo hasta el 18 de abril de 2011 para enviar comentarios del Libro Verde mediante correo electrónico a:

MARKT-CONSULT-PP-REFORM@ec.europa.eu

¿QUÉ PASARÁ DESPUÉS DE LA CONSULTA?

Los resultados de esta revisión y de la consulta sobre el Libro Verde se debatirán en una conferencia sobre la reforma de la contratación pública que está prevista para el 30 de junio de 2011 en Bruselas.

La Dirección General del Mercado Interior se compromete a tener en cuenta todos estos debates en las futuras propuestas legislativas.

La nueva Ley Electoral, tras la redacción establecida por la reciente Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, prohíbe a los poderes públicos inaugurar obras, visitar instalaciones y presentar nuevos proyectos a partir del lunes 28 de marzo, tras la convocatoria de las elecciones autonómicas y municipales que se celebrarán el próximo 22 de mayo.

Así lo dice el Artículo 50 de la citada Ley:

2. Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones.

3. Asimismo, durante el mismo período queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo.

Esto explica el rosario de inauguraciones al que hemos asistido estos días en toda España, en el límite de la fecha legal. Desde el punto de vista político, incorporar una infraestructura al servicio público es una buena referencia para que el ciudadano pueda valorar el cumplimiento de las promesas electorales.

Desde el punto de vista jurídico, las inauguraciones pueden suponer la traslación de riesgos desde el contratista a la Administración, así como de otras muchas responsabilidades, como el plazo de garantía o la policía de las obras.

Recepción tácita

Con frecuencia los Tribunales han otorgado relevancia a la recepción tácita de la obra pública a los efectos del cómputo de intereses de demora. El artículo 218.6 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) vino a regular esta figura, que se basa en la “ocupación efectiva o la puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción”, cuya casuística ya hemos planteado en esta bitácora. La LCSP, por lo tanto, da efectos jurídicos a esta recepción tácita, condicionada a “razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente” y remite al desarrollo reglamentario sus consecuencias.

La STS de 13-2-2007 defiende esta figura para evitar “un enriquecimiento injusto y la quiebra del equilibrio financiero del contrato en fase de ejecución, pues la Administración habría recibido la obra, destinándola al uso para el que se construyó, y mientras no pague el precio pactado y no formalice el acta no nace la obligación del pago de intereses de demora”. En el caso juzgado, constaba que la entrega de la obra se produjo dos años antes de la formalización expresa en un acta de la recepción, “ignorándose las causas por las que se ha demorado su recepción provisional, prácticamente dos años”. En periodo de prueba se aportó el “Diario La Rioja” con el título “hoy se inaugura la Presa de Pajares con 1.400 millones de desfase y cuatro años de retraso” y el propio Ministerio reconoció que el “acto político de inauguración” había tenido lugar.

Un buen ejemplo

La jurisprudencia ya venía reconociendo estos efectos. Así, la SAN de 8-11-2010 realiza un interesante resumen de la doctrina y procede a la declaración del derecho del contratista a percibir la cantidad reclamada por intereses de demora después de la recepción tácita o implícita.

En el pleito en cuestión se aportaron copias de informaciones periodísticas sobre la apertura al tráfico de la Autovía que da acceso al Puerto de Castellón. Así, el diario “Mediterráneo” del día 2 de junio de 2006 titulaba “La Autovía del Puerto abre sus 11.5 kilómetros a la circulación” y del diario “Las Provincias” del día 3 destacaba: “La Autovía del Puerto de Castellón entra en funcionamiento 20 años después de ser proyectada” e incluía una fotografía de la infraestructura en la que figuran vehículos circulando con la leyenda “los vehículos ayer ya podían circular por la Autovía del Puerto de Castellón, aunque la verdadera prueba de fuego será el lunes, cuando haya más tráfico”. Por si no fuera suficiente, el contratista incorporaba una copia de anuncio oficial del Ministerio de Fomento inserta en el diario “Levante” el día 2 de junio de 2006 con una expresiva enunciación (“Hoy entra en servicio la Autovía CS-22: Nueva Carretera de Acceso al Puerto de Castellón“).

Sin embargo, el acta de recepción de esa obra era de un año después: el 26 de julio de 2007, aunque la Audiencia Nacional computó desde la recepción tácita, en la sentencia citada.

Admite prueba en contrario

Esta recepción tácita admite matices, tal como lo entiende la propia Audiencia Nacional que exceptúa: “salvo que, atendidas circunstancias concretas, existan méritos para sostener el criterio contrario”. Veamos algunos ejemplos: la SAN de 20 de julio de 2009 , en la que se valoró que la puesta en servicio “fue parcial y temporalmente limitada, pues se produjeron, inmediatamente, cortes de circulación, y un uso, durante un lapso amplio de tiempo, de sólo parte de los carriles de la misma por los aludes producidos y los peligros para los usuarios”, con la consecuencia de que “si la puesta en uso, que es la circunstancia que se estima determinante, no se produjo con carácter pleno y definitivo, tampoco puede darse valor pleno y definitivo a lo que comporte de recepción tácita”, pues no es “el acto formal de puesta en servicio, sino la material y efectiva puesta en servicio, en condiciones de idoneidad de la obra, lo determinante a efectos de la recepción tácita, y en el presente caso esa material puesta en servicio lo fue en condiciones parciales y temporalmente limitadas”.

Además, la SAN de 15 de marzo de 2010 se posiciona en contra de tomar en consideración la fecha de inauguración, valorando “la inexistencia de datos objetivos que permitiesen concluir que la ceremonia en cuestión implicase la recepción tácita de las obras, así como la suscripción posterior de dos contratos de ejecución de sendos modificados”.

La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modifica más de setenta leyes de variadas materias. Entre ellas, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que ya había sido objeto de recientes modificaciones (la Ley 15/2010 y la Ley 34/2010) que ya comentamos en esta bitácora.

Incorpora una autorización al Gobierno (D.F. 32ª) para elaborar, en el plazo de un año, un nuevo texto refundido de la LCSP, al que habrá de incorporarse también la regulación de la financiación de las operaciones de colaboración público-privada, objeto de un proyecto de ley en discusión desde 2009.

De los cambios legislativos en materia de contratación pública destaca normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea.

Así, recoge especialmente la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato. Asimismo, se establece una mayor transparencia de la información en la contratación pública, se fomenta la realización de contratos de investigación y desarrollo, y se impulsa la participación de pequeñas y medianas empresas en la contratación pública.

Además, se centraliza el acceso a la información contractual en una plataforma electrónica en la que se difundirá toda la información relativa a las licitaciones convocadas por el sector público estatal. Asimismo, se simplifican los trámites administrativos en los procesos de contratación disminuyendo el coste que para los empresarios implica participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Se establecen reglas específicas para la denominada «contratación precomercial», considerada por la Comisión Europea como un instrumento imprescindible para impulsar la innovación.

Por último, se incluyen ciertas previsiones que completan el régimen jurídico de las fórmulas contractuales e institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, para potenciar estas figuras y facilitar su empleo por el sector público, al tiempo que se regulan los términos en que los adjudicatarios de estos contratos pueden concurrir a los mercados de capitales para obtener financiación para la ejecución de los mismos.

Como el texto de la Ley no ha tenido enmiendas, en este aspecto, durante la tramitación parlamentaria, os recomiendo el interesante artículo de Francisco Javier Vázquez Matilla en el número 37 de la Revista Aragonesa de Administración Pública, donde destripa las interioridades de la reforma.

El Consejo Económico y Social de Castilla y León acaba de premiar un interesante trabajo dirigido por el catedrático leonés, Tomás Quintana López  y del que son coatures los profesores Dionisio Fernández de Gatta (USAL), Susana Rodríguez Escanciano (ULE), Miguel Ángel González Iglesias (USAL) y Anabelén Casares Marcos (ULE).

Los organizadores reconocen que la aceptación expresa de la colaboración público-privada en la renovada legislación de contratos del sector público augura una amplia utilización no solo a través del denominado contrato de colaboración, CPP, cuya magra regulación legal deja más interrogantes abiertos que los que resuelve, sino mediante las más diversas fórmulas convencionales, nominadas o no, que se consideren aptas para atender la provisión de bienes y servicios en los distintos ámbitos de la acción pública.

En previsión de un exponencial aumento de la colaboración entre los sectores público y privado, resulta del máximo interés para el CES castellanoleonés, “estudiar el marco normativo en que se desarrolla, con especial atención al contrato de esa denominación, así como a la proyección trasversal de las perspectivas ambiental y social sobre los intereses públicos y privados llamados a conjugarse en cualquiera de las formas de colaboración a que las partes acuerden vincularse”.

El texto está disponible en la página de CES para su descarga libre.

Si estás en Valladolid el 23 de marzo próximo, tienes una jornada gratuita sobre el tema, con los autores y un elenco de profesionales.

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) presentaba, anteayer, una interesante Guía sobre Contratación y Competencia dirigida a las entidades del sector público que intervienen en el mercado a través de los procedimientos de contratación pública.

No es de extrañar. La libre competencia (la concurrencia) es un principio estratégico de la contratación administrativa que reposa en los Altares de la Unión Europea como uno de sus principios fundacionales (democracia, economía de mercado y subsidiariedad). La Comisión Europea posee amplias facultades para cerciorarse de que las empresas y los gobiernos se ciñan a las normas comunitarias sobre competencia leal y la Dirección General de la Competencia está encargada de la supervisión del cumplimiento de esa materia, siendo el verdadero ogro institucional, pues sus correcciones financieras provocan el reintegro de subvenciones comunitarias con efectos devastadores sobre los presupuestos nacionales.

En España, la CNC es un organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados, así como de velar por la aplicación coherente de la Ley de Defensa de la Competencia. Su portal incluye un programa de clemencia que supone, para las empresas que forman parte de un cártel una posible salida, ya que, si es la primera que delata, podrán beneficiarse de la exención o reducción en el pago de la multa que les habría correspondido por su participación en el acuerdo prohibido. A las que se acojan en segundo lugar y sucesivos disfrutarán de reducciones cada vez menores de la multa. Un sistema que habrá que copiar en otros ámbitos administrativos para luchar contra la corrupción en el sector público a través de denuncias similares. Pero no nos desviemos del tema.

Contenido de la Guía

Es una guía sencilla, plagada de definiciones y ejemplos explicando las principales pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución de procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia. A este objetivo dedica el capítulo 2 de la obra. Sin la acostumbrada aglomeración de artículos (ni un solo latiguillo tipo: “según el artículo tal”) ni las largas citas farragosas llenas de gerundios, el manual explica con rigor, por ejemplo, los criterios de valoración imprecisos o la insuficiente transparencia en el sistema de atribución de puntuación a esos criterios de valoración. Veámoslo con un ejemplo. Así explica en la página 25, al hablar de la modificación de los contratos, la archiconocida sentencia europea Succhi di Frutta, de 29-4-2004:

La Comisión Europea adjudicó a la empresa Trento Frutta varios lotes para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, recibiendo esta empresa, como pago, una serie de cantidades de frutas retiradas del mercado. Con posterioridad a la adjudicación, se permitió que el pago se produjera de forma distinta a la inicialmente prevista, modificándose así el contrato. En vista de esta decisión, Succhi di Frutta, licitadora que no resultó adjudicataria, interpuso recurso, alegando que se habían vulnerado los principios de igualdad de trato y transparencia, entre otras cuestiones.

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia afirma que la entidad adjudicadora no está autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente una de sus condiciones esenciales ya que, si ello hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente. En consecuencia, puede considerarse que las modificaciones sobrevenidas no resultan compatibles con el Derecho comunitario a menos que la modificación no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación, o que la posibilidad de efectuar una modificación, y los tipos de modificación permitidos, estén previstos de forma clara y precisa en la documentación de la licitación.

Colusiones

Por otro lado, la Guía proporciona orientaciones a los gestores públicos para prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de los licitadores, en línea con las recomendaciones de organismos internacionales como la OCDE y se desarrolla en el capítulo 3. Rezuma experiencia, sin duda. Yo he podido encontrar algunas mías también. Así, en la página 38, podemos ver el apartado siguiente, que sólo puede redactar quien tenga larga vida administrativa:

Indicadores a tener en cuenta en la presentación y en la adjudicación de las ofertas:

• El número de empresas que presentan ofertas es más reducido de lo habitual.
• Algunas empresas no acuden a una licitación a la que normalmente se hubieran presentado, mientras siguen acudiendo a licitaciones de similares características ante otros organismos de adjudicación.
• Algunas empresas se presentan siempre a pesar de que nunca resultan ganadoras. Es posible que estas empresas obtengan a cambio de la presentación de posturas encubiertas algún tipo de compensación por parte de la empresa adjudicataria.
• Varias empresas presentan una oferta conjunta a pesar de que, al menos una de ellas, podrían haberlo hecho de manera individual.
• Presentación de ofertas por parte de varias empresas vinculadas o de un mismo grupo. Si bien esta situación puede estar permitida por la normativa, la pertenencia a un mismo grupo empresarial puede facilitar la coordinación de sus estrategias.
• La empresa que presenta la mejor oferta ante un órgano adjudicador es frecuentemente la misma, lo que probablemente sea debido a un acuerdo colusorio previo de reparto de mercado.
• Algunas empresas sólo obtienen ofertas ganadoras en determinadas áreas geográficas, aunque se presentan en varias.
• Los licitadores parecen turnarse a lo largo del tiempo en la presentación de la oferta ganadora.
• - La empresa adjudicataria de la licitación repetidamente subcontrata la realización de parte del contrato con otras que no resultaron ganadoras del concurso o subasta correspondientes.

En fin, su lectura supone un sucinto repaso a los principales temas que afectan a la contratación pública, que será un gran aliado sobre todo para los pequeños ayuntamientos.

Las dificultades financieras que atraviesan las Administraciones Públicas han dado lugar a todo tipo de iniciativas. Algunas, de rancio origen latino han resucitado antiguas figuras del olvido administrativo. Otras, sin embargo, han nacido provenientes del mundo anglosajón, ligados a la colaboración público-privada. Ya hemos presentado de los últimas avances en ingeniería financiera del sector público.

Entre los mecanismos habituales para resolver problemas puntuales y regulares de tesorería encontramos el confirming, de  nombre comercial registrado a favor del Banco Santander, aunque denominación acostumbrada en el tráfico jurídico. Supone un servicio administrativo-financiero, también denominado de factoring a proveedores, que presta una entidad financiera a una empresa (y a los proveedores de ésta) en virtud de la cual gestiona sus pagos, confirmándolos y anticipando (a los proveedores) su cobro. A diferencia del factoring, la iniciativa corresponde al comprador (deudor) y no al vendedor (acreedor).

Con frecuencia, los informes de fiscalización se encuentran con esta figura fuera de los cálculo del endeudamiento. Así, el reciente informe de la Cuenta General de la Generalitat de Catalunya-ejercicio 2008, plantea el uso de esta herramienta, que allí viene siendo utilizada desde 1997, mediante la firma con varias entidades financieras de convenios para la gestión de pagos de los créditos:

“A 31 de diciembre de 2008 la Generalitat tenía formalizados cuatro convenios de este tipo por un máximo de 1.300 Millones de € con un importe dispuesto de 1.113 Millones de €, de los que 643 Millones de € corresponden a la Generalitat, y el resto al Servicio Catalán de la Salud. La Generalidad puede, unilateralmente, retrasar el pago a la entidad financiera hasta 180 días desde el vencimiento medio del envío de los créditos, y soportar un coste financiero, en función del plazo y de la entidad financiera, del euríbor más un margen que oscila entre un 0,15% y un 1,30%”.

En estas operaciones, la deuda se registra como pagada en las cuentas de acreedores presupuestarios en el momento del envío, y se traspasa a esta cuenta acreedora extrapresupuestaria hasta el momento del pago efectivo a la entidad financiera por parte de la Administración.

Durante los últimos ejercicios, la Sindicatura catalana vienen censurando a la Generalitat la ausencia de estas cantidades en el cálculo del endeudamiento global. Del mismo modo, la Generalitat realiza unas Alegaciones que, reiterando los argumentos de ejercicios anteriores, recuerda que “el Banco de España no considera endeudamiento financiero a esta figura y no la incluye en su Boletín Estadístico y para el Ministerio de Hacienda no computa a la hora de verificar si se cumple con el límite autorizado”. Por tanto, afirma dar toda la información del endeudamiento en la memoria “pero no se incluye en la Cuenta General de Endeudamiento porque el Banco de España no lo reconoce como tal”.

No podemos compartir esta opinión, en términos del SEC’95. A fin de ejercicio, tendremos una deuda con la Entidad financiera que deberá ser oportunamente reconocida y comprobada en la circularización a Bancos y Cajas. La alusión a la estadística del Banco de España es ingeniosa pero inadmisible.

Plazos de pago

Este instrumento cobra especial interés tras la entrada en vigor de la Ley de Morosidad que incorpora importantes novedades. Por una parte, una reducción sustancial de plazos de pago y por otra, nuevos instrumentos de transparencia en la gestión de los plazos.

Así, los plazos de pago en el sector público previstos en el art. 200.4 LCSP van reduciéndose paulatinamente: desde cincuenta días durante 2011, hasta 45 días durante 2012 y a partir del 1 de enero de 2013 de treinta días. Siempre a contar desde la fecha de recepción de los bienes o servicios adquiridos, no desde la emisión de la factura. Y la penalización es de siete puntos porcentuales.

Transparencia

Además, como recuerda hoy la edición en papel de Expansión, la Memoria anual de las empresas y los correspondientes informes de auditoría advertirán del cumplimiento de los preceptos de esa Ley. En particular las empresas que elaboren la memoria en el modelo normal deberán incluir en una nota independiente la siguiente información:

• Importe pagado fuera o dentro del plazo legal.
• Plazo medio ponderado excedido de pagos durante el ejercicio.
• Saldo pendiente de pago al cierre del mismo que acumule un aplazamiento superior al permitido por la ley.

No obstante, se plantea un régimen de cumplimento gradual. Así, en el primer ejercicio de aplicación, sólo se solicita un análisis sobre la antigüedad de los saldos al cierre del mismo, al objeto de facilitar la aplicación de los nuevos requerimientos ante la previsión de que las empresas puedan verse en la necesidad de tener que adaptar sus sistemas informáticos.

Por su parte, la ley señala que el interventor general del Estado, de las CC.AA y los tesoreros de los ayuntamientos tienen la obligación de elaborar trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de la ley; que los ayuntamientos deberán poseer de un registro de todas sus facturas y que el Gobierno está obligado a remitir a las Cortes un informe anual sobre los plazos de pago.

Durante el mes de diciembre, se hacían públicos dos importantes informes relativos a las Cuentas del Estado del ejercicio 2008. Por una parte, el de control interno, de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE). Además, el Tribunal de Cuentas emitía la Declaración de la Cuenta General del Estado. Comentamos en esta entrada, el primero de los informes y dejamos para el siguiente artículo la reseña de la Declaración del Tribunal de Cuentas de España.

Continúan las salvedades de la IGAE

La Ley General Presupuestaria, establece que IGAE debe remitir anualmente al Consejo de Ministros un informe resumen de las auditorías de cuentas realizadas, en el que se reflejarán las salvedades contenidas en dichos informes.

La semana pasada se hizo público el citado informe sobre los principales resultados obtenidos en las actuaciones de control financiero permanente y auditoría pública contempladas en los planes anuales de control financiero y auditoría realizados durante 2009 sobre las Cuentas Anuales del ejercicio 2008.

Así, de un total de 489 entidades que conforman el sector público estatal, a 31-12-2008, se han auditado 391 (el 81%) que comprenden la totalidad de las entidades obligadas legalmente a auditar sus cuentas, además de otras sociedades mercantiles y fundaciones del sector público estatal no obligadas, pero incluidas en los planes anuales de auditoría.

El desglose es el siguiente:

-       128 entidades pertenecientes al sector público administrativo, cuya auditoría realiza en su totalidad la IGAE.

-       223 entidades pertenecientes al sector público empresarial (en su mayor parte, sociedades mercantiles) han sido auditadas mayoritariamente por auditores privados.

-       40 fundaciones del sector público fundacional cuyas cuentas audita mayoritariamente la IGAE

Veamos las principales conclusiones:

El informe mantiene la clásica opinión de auditoría sobre las cuentas anuales que puede adoptar uno de los siguientes tipos:

-       Favorable, cuando el auditor manifieste su conformidad.

-       Favorable con salvedades, cuando existan circunstancias que, sin justificar una opinión desfavorable o su denegación, afecten de forma significativa a la imagen fiel.

-       Desfavorable, cuando el auditor haya identificado circunstancias que afectan a las cuentas anuales en cuantía y conceptos muy significativos, de forma que estime que las cuentas no presentan la situación financiera y los resultados de las operaciones de la entidad.

-       Denegada, en el caso de que el auditor no haya obtenido la evidencia necesaria para formarse una opinión de las cuentas.

Veamos a continuación los resultados por sectores de los diversos Entes instrumentales. Comentaremos al final algunos aspectos relativos a la gestión del personal o la contratación.

Sector Administrativo

(*) En el ejercicio 2008 se ha denegado opinión en tres Organismos autónomos salvo para el estado de liquidación del presupuesto para el cual se emite una opinión favorable con salvedades en el un caso, favorable en otro y desfavorable en otro más. Asimismo, en el informe relativo a las cuentas del CSIC, se ha emitido una opinión favorable con salvedades, salvo para el Estado de Liquidación del Presupuesto que es desfavorable.

(**) Por razones obvias, no se incluye información sobre el “Centro Nacional de Inteligencia”.

En el ejercicio 2008, un 53,5% de las opiniones emitidas son favorables y un 37,8% lo son “con salvedades”, lo que significa que existen circunstancias que afectan a la imagen fiel del patrimonio y los resultados que las cuentas deben mostrar. Estos porcentajes fueron del 50,4% y del 45% respectivamente, en el ejercicio 2007. Esto significa que ha aumentado ligeramente el número de entidades con opinión favorable y ha disminuido el de entidades con opinión favorable “con salvedades”.

De las 61 fundaciones que integran el sector público fundacional, a 31-12-2008 se han sometido a auditoría de cuentas 40 (que representan el 65,6 % respecto al total de las fundaciones del sector público fundacional), de las que 12 se han auditado por auditores privados y 28 se han auditado por la IGAE.

Sector Empresarial

De las 285 entidades que conforman el sector público empresarial, a 31-12-2008 se han sometido a auditoría de cuentas 223 entidades (que representan un 78,2% respecto al total de entidades del sector), de las que 171 se han auditado  por auditores privados y 52 por la IGAE.

Como se observa en el cuadro anterior, el 50% de las opiniones emitidas en el ejercicio 2008 son “con salvedades”, porcentaje ligeramente inferior al del ejercicio anterior, que era de un 52%. Sobre la tipología de las salvedades puestas de manifiesto, pueden citarse, a modo de ejemplo, las salvedades que afectan a ADIF, FEVE y SEPES.

Respecto a ADIF debe señalarse, que, de acuerdo con los principios y criterios aplicables a esta entidad, los bienes de dominio público y del patrimonio del Estado que le fueron adscritos en ejercicios anteriores, así como el inmovilizado que fue construido para la entidad por el Ministerio de Fomento, deberían haberse registrado contablemente en el inmovilizado material como patrimonio recibido en adscripción. Sin embargo, a 31 de diciembre de 2008, ADIF continúa con el proceso de valoración de los terrenos sobre los que se ubican los recintos ferroviarios y los correspondientes a la línea que tiene adscrita por la Ley del Sector Ferroviario, por lo que aún no han sido registrados contablemente y se desconoce el efecto que el mencionado registro tendría sobre las cuentas anuales.

En relación con FEVE, esta entidad contabilizó en 2008 como un ingreso la transferencia recibida del Estado para financiar el déficit de explotación. No obstante, dicha transferencia sólo podría contabilizarse como ingreso en la parte destinada a financiar actividades específicas de interés general, declaradas por una norma o establecidas en un contrato programa. FEVE no dispone de un contrato programa, ni está en condiciones de suscribirlo debido a que no dispone de una contabilidad analítica que proporcione información fiable sobre el coste de cada una de sus actividades.

Por su parte, el informe de auditoría de SEPES, correspondiente al ejercicio 2008, pone de manifiesto importantes deficiencias de control interno, tales como insuficiencias del sistema informático, escasa coordinación entre departamentos o ausencia de un procedimiento riguroso para evaluar las implicaciones económicas y contables de operaciones de urbanización, que provocan errores contables y omisiones de información y la imposibilidad de asegurar la fiabilidad de las cuentas relativas a los convenios suscritos y al cálculo de las insolvencias.

Algunas recomendaciones.- Gestión de Personal

La IGAE contempla con preocupación  (página 26) externalización de las tareas y servicios propios de la Administración mediante la contratación administrativa, encomiendas u otras figuras, que muchas veces comporta una verdadera contratación de personal.

Si bien reconoce que la externalización de servicios de la Administración puede, correctamente utilizada, constituir una adecuada herramienta de gestión, sin embargo comporta una serie de riesgos si se extiende a funciones que no le son propias, “como es el caso de aquellas que suponen el ejercicio de potestades administrativas, de adjudicación de derechos y obligaciones económicas o de carácter estratégico, o cuando puede dar lugar a una forma de provisión de personal al servicio de la Administración irregular y contraria a los principios establecidos en el Estatuto del Empleado Público.”

Reparte algunos tirones de orejas en diversas entidades que menciona, en base a los informe de la Intervención Delegada correspondiente.

La utilización de la contratación administrativa u otras figuras para la realización de servicios bajo condiciones propias de una relación laboral está dando lugar, en muchos casos, a sentencias judiciales en las que se reconoce la suscripción de diversos contratos en fraude de ley y la existencia de cesiones ilegales de trabajadores, obligando a los departamentos y organismos a admitir como personal laboral indefinido a aquellos que trabajaban a través de contratos de servicios, encomiendas o encargos. Esta situación se ha puesto de manifiesto en entidades tales como el Museo Nacional Reina Sofía, la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas, el Instituto Nacional de Investigación Agraria y Alimentaria, el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas, Parques Nacionales o algunas autoridades portuarias.

Gestión de la Contratación

La IGAE destaca la existencia de informes de control y auditoría que ponen de manifiesto situaciones que limitan los principios básicos aplicables a la contratación pública, que regulan los distintos procedimientos de licitación y adjudicación, como son el principio de libertad de acceso, el principio de publicidad, el principio de transparencia y el principio de libre competencia.

Pone varios ejemplos, como son los contratos menores y el procedimiento negociado, que se benefician de una tramitación simplificada pero que “producen claros fraccionamientos del gasto, incumpliendo lo establecido en la normativa contractual”.

En relación con esta habitual práctica administrativa, la IGAE cita la gestión descentralizada de los gastos de conservación de carreteras del Ministerio de Fomento, que supusieron en el ejercicio 2008, 144 millones de euros. Dicha gestión se realiza mediante créditos asignados a las distintas demarcaciones de carreteras, pero de los que éstas no disponen con la puntualidad y regularidad debidas, “lo que da lugar al uso frecuente de contratos menores, produciéndose fraccionamiento en varias demarcaciones, y a la utilización de procedimientos negociados sin publicidad concentrados en unas cuantas empresas adjudicatarias”.

En el procedimiento negociado, que se puede utilizar en los casos expresamente tasados por la Ley, el contrato es adjudicado previa negociación de los términos del contrato con al menos tres empresarios capacitados para su ejecución. No obstante, algunos informes de la IGAE cuestionan su uso, sobre todo cuando las razones que se alegan son la imperiosa urgencia o la especificidad técnica. Por otra parte, en la tramitación del procedimiento negociado, la IGAE recuerda que “se debe cuidar la concurrencia, diversificando las empresas con las que se negocian los términos del contrato, procurando negociar con un número mayor al mínimo exigido por la Ley, siempre que el sector lo permita”.

En este sentido, cabe citar el informe del Ministerio de Justicia, que señala que en el análisis de las ofertas solicitadas en los procedimientos negociados se ha comprobado que, si bien se han solicitado tres ofertas como establece la norma, con frecuencia únicamente se recibe una única propuesta, no generándose por tanto una verdadera concurrencia.

Otra forma de limitar la concurrencia consiste en la determinación imprecisa de los criterios de valoración. Para la IGAE, una adecuada determinación, cuantificación, ponderación, publicidad y justificación de los criterios de adjudicación constituye la principal herramienta para garantizar una concurrencia igualitaria y una asignación eficiente. Exige el adecuado conocimiento de los criterios de adjudicación por los licitadores, de tal forma que los pliegos que recogen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación deberían incluir también los métodos de valoración concretos de dichos criterios.

Resulta igualmente importante el conocimiento de la ponderación real de los criterios de adjudicación. El informe recuerda que la ley de Contratos del Sector Público distingue entre los criterios de adjudicación que son evaluables mediante fórmulas establecidas y aquellos otros que requieren una valoración subjetiva, recomendando en su artículo 134.2 que se dé preponderancia a los primeros frente a los segundos. Cuando la importancia relativa de los criterios subjetivos sobrepase a los criterios evaluables objetivamente, dicho artículo establece que debe constituirse un comité de expertos para la evaluación de las ofertas. Al respecto precisa lo siguiente:

Es necesario por tanto determinar el peso real de cada uno de los criterios, que puede ser diferente del que aparentemente se desprende del mismo, y así lo señala la Ley al advertir que la ponderación de los criterios no solo resulta del número de puntos en términos absolutos asignados a cada de ellos. Las fórmulas empleadas pueden variar la importancia relativa asignada a cada criterio, normalmente disminuyendo el peso real que el factor precio tiene en las valoraciones, permitiendo eludir irregularmente la constitución del comité de expertos.

La IGAE señala que el Ministerio de Medio Ambiente atribuye un peso inferior real a los criterios que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas, al de aquellos que requieren una valoración subjetiva, contradiciendo lo establecido en el artículo 134.2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

En las empresas públicas, aunque no están obligadas a la constitución del comité de expertos, también la IGAE ha puesto de manifiesto esta situación. Así el informe del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias recomienda la revisión de los criterios de valoración de las ofertas con el fin de alcanzar, al menos, una paridad real entre criterios objetivos y subjetivos de valoración, mejorando la racionalidad del proceso. Tampoco la mayoría de las normas internas de contratación

Tras la lectura de los informes de control y auditoría de la IGAE se puede concluir que son dos las principales deficiencias de gestión resultantes de la ejecución de los contratos: los sobrecostes, como diferencia entre el presupuesto de licitación y adjudicación respecto de la contraprestación final satisfecha y el incumplimiento de los plazos de ejecución.

El incremento de los costes resulta de los modificados, contratos complementarios y obras de emergencia, así como de la revisión de precios durante plazos de ejecución superiores a los previstos inicialmente, de los que ya hemos hablado en la bitácora. Todas estas posibilidades se recogen en la normativa de contratación, con un carácter restrictivo, para asegurar la flexibilidad necesaria; pero a la vez pueden constituir herramientas para eludir el control y ser una fuente importante de ineficiencias.

Entre los casos singulares, cabe citar el Ministerio de Vivienda, en el que la ejecución de las obras se retrasa no solo por acontecimientos externos, sino fundamentalmente por la necesidad de redactar proyectos modificados, circunstancia observada en el 50 % de los expedientes analizados, situándose la media de los incrementos del plazo previsto en el contrato en relación con la ejecución real en un 227 %, y la de los costes en un 37%. En la Jefatura Central de Tráfico la desviación en el coste de los contratos de obras, provocada por la tramitación de modificados es de 16,1 % respecto del presupuesto de adjudicación, que teniendo en cuenta el coste de la liquidación se eleva al 33,2 %. La desviación media en el plazo de ejecución de los contratos de obra es de un 45,4 %. En el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino las desviaciones medias en el coste de los contratos de obra de la Dirección General del Agua se sitúan en un 18,04 %, sin incluir el efecto de revisión de precios. Esto se debe, en parte, a que el 36 % de los contratos de obra de esta dirección han sido objeto de al menos un modificado.

En las autoridades portuarias se han producido sobrecostes que superan el 40% de las previsiones iniciales, en determinadas obras de las Autoridades Portuarias de Gijón, Castellón y Tarragona., así como otras deficiencias de gestión, con ellos relacionadas, entre las que cabe citar por su singularidad las detectadas en las Autoridades Portuarias de Las Palmas y Barcelona.

En la Autoridad Portuaria de las Palmas, en un importante contrato en el que el plazo de ejecución fue decisivo para la adjudicación, se adjudicó el contrato de dirección de obra por un plazo superior en 10 meses al previsto para la ejecución de la obra. En la Autoridad Portuaria de Barcelona, un contrato celebrado para la adquisición de mobiliario por un importe relevante carecía manifiestamente de racionalidad económica, puesto que en las mismas fechas que se aprobaba la adjudicación de este contrato se aprobaba un contrato de obras complementario sobre el edificio donde debía ubicarse el citado mobiliario, por lo que dicho mobiliario ha estado almacenado durante largo tiempo.

El Pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado, en su sesión de 30 de Noviembre de 2010, el Informe de Fiscalización de los Sectores Públicos Autonómico y Local, ejercicios 2004 y 2005, y ha acordado su elevación a las Cortes Generales.

Se trata de un extenso informe, pendiente todavía de publicación en la web, de 327 páginas, que pasa revista a diversos aspectos de la gestión pública en las Entidades Locales y en las Comunidades Autónomas, aunque con referencia a unos ejercicios presupuestarios distantes en el tiempo y en la normativa de aplicación.

Sin embargo, el Tribunal consigue resumir, en un folio las principales deficiencias apreciadas en la contratación local, durante ese ejercicio:

1. Se han apreciado deficiencias en el cumplimiento de normas sobre competencia, delegación y avocación de facultades, en los términos exigidos artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
2. Los contratos declarados urgentes carecen, con carácter general, de válida justificación de esa forma de tramitación, en los términos exigidos por el artículo 71.1 del TRLCAP, y en ocasiones, la declaración de urgencia queda desvirtuada por el incumplimiento de los plazos a este respecto previstos en la Ley,
3. Los criterios de selección recogidos en los Pliegos de Cláusulas, en ocasiones carecen de la necesaria objetividad. Igualmente se ha constatado la utilización de sistemas de valoración de ofertas que desvirtúan el principio de economía.
4. En los contratos de servicios, no se exige clasificación empresarial a los licitadores, cuando en esta clase de contratos es necesario. Asimismo, en ocasiones no se ha apreciado la existencia del preceptivo y previo informe sobre la insuficiencia la inadecuación o la inconveniencia de la no ampliación de los medios materiales y personales con los que cuenta la Administración para la celebración del contrato en cuestión.
5. En lo que se refiere a la Mesa de contratación, este órgano de asesoramiento de contratación presentan irregularidades que afectan fundamentalmente a su composición y configuración, tal y como establece el artículo 81 del TRLCAP, y en lo que se refiere a la normativa local específicamente la DA 9ª.3 del propio texto legal, y específicamente la ausencia de constancia de la delegación con la que los miembros de la misma actúan.
6. Se produce un general incumplimiento de los plazos previstos, bien de los recogidos en la normativa contractual vigente, o bien de los recogidos en los pliegos., sea el de la comunicación de la adjudicación, la publicación de la adjudicación en los periódicos oficiales preceptivos, e, incluso, en la formalización del propio contrato adjudicado, ya que éste se formaliza después del plazo previsto sin causa alguna que lo justifique.
7. Incumplimiento de los plazos tanto para la realización del contenido del contrato como del pago del precio al contratista.
8. Incumplimiento de los plazos de inicio de las obras y en el régimen de concesión de prórrogas. En ocasiones, ese incumplimiento en el inicio de la ejecución desvirtúa la justificación de la declaración de urgencia.
9. Se han producido modificaciones sin que la causas alegadas en su justificación reúnan los requisitos exigidos en el artículo 101.1 del TRLCAP, incluso en algún caso las modificaciones se han producido de hecho, sin ajustarse a los procedimientos establecidos para ello.
10. Por último una perla, elevada a criterio general: el examen de la contratación del mantenimiento y conservación de jardines pone de relevancia deficiencias tanto en la justificación de la modalidad contractual utilizada como en su tramitación cuando ésta ha sido la de gestión de servicios públicos.

¿Demasiado resumido? Todavía es posible sintetizar más los reparos. Así lo hace el reciente informe del sector local de la Comunidad de Madrid, correspondiente al ejercicio 2008 (página 109) donde los auditores seleccionan una sola conclusión como representativa del área de contratación pública local:

En diversos expedientes adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad no se ha conseguido la mínima concurrencia exigida por la Ley (artículo 162 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), habiéndose limitado los órganos de contratación correspondientes a una apariencia de concurrencia provocada por la invitación a empresas cuyo objeto social difiere del objeto del contrato que se quiere celebrar, en algunos casos, y a la invitación a empresas que pertenecen al mismo grupo empresarial o que comparten órganos de administración y dirección, en otros.

Nadie se da por aludido pero todos saben de que estamos hablando: del abuso de pedir al “contratista habitual” que facilite las restantes ofertas de su teórica competencia. Todos nos imaginamos que la suya será la mejor proposición, claro. Un buen amigo vicerrector económico se divertía mucho poniendo al trasluz las ofertas solapadas, que eran copia exacta salvo el nombre, domicilio social (a veces ni eso) y el importe ofertado.

Uso del perfil de contratante y los recursos que proporcionan las nuevas tecnologías, debe impedir estas prácticas.

Hoy, traemos a la bitácora el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 28 de septiembre de 2010, en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

Se trata del Informe 45/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que aclara determinadas cuestiones relativas a la transitoriedad de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto que analiza los efectos de la nueva normativa sobre los expedientes ya iniciados antes de su entrada en vigor.

Así, los expedientes de contratación que, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público, deban considerarse iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, se seguirán rigiendo por la primera en su redacción original manteniéndose las adjudicaciones provisional y definitiva.

Contra la adjudicación provisional cabrá interponer el recurso especial previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción original, siempre que se haya acordado antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, aunque el plazo para interponerlo y su interposición efectiva tengan lugar con posterioridad a dicha fecha.

Contra la adjudicación provisional acordada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no cabrá la interposición del recurso especial regulado en los artículos 310 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público salvo el caso en que deba entenderse que reúne los requisitos que, con arreglo a este artículo, permiten recurrir los actos de trámite.

Contra la adjudicación definitiva no cabrá en ningún caso la interposición del recurso especial regulado en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público en su redacción anterior, pero sí la interposición del recurso regulado en los artículo 310 y siguientes de la nueva Ley siempre que tanto la adjudicación provisional como la definitiva se hayan acordado después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, o, en caso contrario, si la definitiva se recurriera por infracción del ordenamiento jurídico derivada de la cumplimentación de los trámites previstos entre ambas adjudicaciones.

Asimismo, en relación con diversas cuestiones de la Ley 34/2010, entre las que destaca la supresión de la dualidad adjudicación provisional-definitiva y otros aspectos del derecho transitorio, es interesante consultar la Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado, de 19 de octubre de 2010.

Por último (gracias, Trueno) la Comunicación de la IGAE de 5 de octubre de 2010, sobre la fiscalización e intervención previa de requisitos básicos, a los expedientes de contratación que se rijan por la ley 34/2010, de 5 de agosto.

La legislación de contratos públicos viene exigiendo, desde siempre, que la Administración reciba las prestaciones contratadas mediante un acto formal y positivo dando su conformidad a la entrega o la realización del objeto del contrato. El artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) rige como norma general para todo tipo de contratos, ordenando que se comunique la fecha y lugar del acto, a la Intervención de la Administración correspondiente, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación material de la inversión.

Siempre me he preguntado cuál es el verdadero alcance de la misión del Interventor en esa delicada responsabilidad. Carecen de formación en ingeniería o arquitectura: ¿deben pedir el nombramiento de un asesor? Recibir un suministro puede ser más sencillo (o no, miren toda la informática) pero las obras incorporan una especial dificultad técnica y el acto es trascendental porque, a partir de él, se produce la transmisión a la Administración de los riesgos por deterioro no imputables al contratista, dando comienzo el plazo de garantía.

El acto y el acta

Para las obras públicas rige como norma especial el artículo 218 de la LCSP que determina que a su recepción “concurrirá el responsable del contrato, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de esta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo”. Como recuerda Emilio Menéndez en su manual del Contrato de Obras Públicas, “el contratista debe asistir, pero su asistencia no es obligatoria”.

Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

También se prevé la posible recepción parcial de aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ya había reconocido, en el informe 47/1997, la posibilidad de recepciones parciales no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni, en consecuencia, en el contrato, entendiendo que “solo puede introducirse por la vía de modificación de este último, que ha de contar con el consentimiento del adjudicatario”.

En mi opinión, lo relevante de  la presencia de un interventor es que la responsabilidad de recibir el bien que se trate es exclusivamente del representante de la Administración nombrado por órgano competente para ese acto concreto. Creo que la misión del Interventor en ese acto no es otra que comprobar que la obra puede entregarse al uso público. Si carece de los permisos o servicios necesarios (luz, agua..) no está preparada. Aquí surge el problema del retraso de obras accesorias previas (accesos, cimentaciones) que pueden ser responsabilidad de otros contratistas con otros plazos u otras Administraciones culpables. Como la obra no puede entregarse al servicio público no puede recibirse. Esto plantea siempre alguna injusticia.

Jugarse el bigote

Un Interventor amigo me contó el caso de un caro equipamiento científico subvencionado que estaba ya preparado para su recepción pero “en el taller que lo había fabricado” pues no podía llevarse al edificio universitario de destino porque el suelo que debía soportarlo requería una obra que todavía no estaba contratada. Si no se recibía, no se pagaba y todo ello perjudicaba la subvención. ¿Qué hacer? Mi amigo fue a recibirlo al taller sabiendo que no era del todo correcto. Meses después se trasladó sin problemas.

Ningún interventor puede comprobar sin estropear que la obra de una carretera está bien ejecutada. No es esa su misión. Un prudente interventor que debió recibir una casa-cuartel de la Guardia Civil de la época de Roldán me enseñó el acta, plagado de cautelas del tipo “aparentemente …” o bien “todo parece indicar que …” para evitar contaminarse por las responsabilidades de aquel personaje que llegó a Director General cobrando comisiones a los contratistas.

La ciencia avanza mucho y, a veces, no es ni fácil ni posible comprobar materialmente una inversión. Recordareis que los controles financieros de las subvenciones permiten estas comprobaciones de las justificaciones. Pues bien, un Interventor que venía de Madrid quería acreditar que la carísima fibra que rodeaba el campus y que había financiado el Plan Nacional de I+D “estaba allí”. Los científicos le juraban que si la señal llegaba desde aquí hasta allí, a esta velocidad, no era necesario tocarla. Al final, el sentido común se acaba imponiendo pero pueden producirse situaciones delicadas, con importantes contratos en juego.

La LCSP, recogiendo una clara tendencia doctrinal y jurisprudencial, ahora prevé las recepciones tácitas (art. 218.6) por la ocupación efectiva o la puesta en servicio para el uso público, sin el cumplimiento del acto formal de recepción. ¿Como explicar que si las Autoridades autonómicas, locales etc…, ya han cortado cinta y pasan los vehículos ¿ya no hay nada que recibir? El Defensor del Pueblo aragonés debió terciar en el caso de un acta de recepción de obras cuando un alcalde emitió Providencia que requería a un Secretario-Interventor firmar el acta de recepción, a pesar de que el acto formal de recepción se había celebrado dos semanas antes. Como la funcionaria advirtió de que no procedía firmar ya que no estuvo presente ese día el asunto se enconó y acabó pidiendo amparo del Justicia de Aragón que amonestó al Consistorio porque «no cabe que se le exija (a la funcionaria) que firme el acta de recepción de la obra» una vez que se ha celebrado el acto formal de recepción y no se ha avisado de ello a la secretaria-interventora.

Los grupos políticos navarros mantienen desde hace años un intenso debate sobre la inclusión -o no- dentro de la información periódica sobre endeudamiento que debe remitir el Gobierno al Parlamento foral. En abril pasado, se llegó a una fórmula de compromiso: decidieron, de manera unánime, pedir a la Cámara de Comptos la elaboración de un informe de fiscalización sobre los aspectos financieros, económicos y de amortización de los denominados “peajes en la sombra” que en estos momentos se están pagando con cargo a los Presupuestos Generales de Navarra y que ya había sido objeto de otro informe singular.

Pues bien, la Cámara de Comptos de Navarra acaba de publicar ese informe, donde analiza la figura del Peaje Sombra en la Comunidad Foral y llega a una solución algo salomónica. Formalmente no computa pero es una deuda como un pino de grande y debe tenerse bien presente, porque hay que pagarla en el futuro y, además la normativa puede cambiar. Veámoslo.

¿Que es es peaje sombra?

Mediante el llamado peaje en la sombra, la Administración adjudica a una empresa privada la construcción, y normalmente la gestión y mantenimiento de una infraestructura, y le retribuye mediante un canon anual en función del uso de la infraestructura.

Esta herramienta se ha utilizado con profusión en la construcción de vías de comunicación y en el sector sanitario, normalmente para proyectos que requieren un importante gasto de capital, su período de amortización es dilatado y el principal comprador de los servicios es la Administración.

Se trata de un modelo de Colaboración Público Privada surgido como forma de eludir los compromisos de endeudamiento y déficit vinculados a la normativa de estabilidad presupuestaria nacional y – sobre todo- comunitario, a través del Sistema Europeo de Cuentas -SEC95. En la elaboración de esta normativa juega un papel esencial la “Oficina Estadística de la Unión Europea” (EUROSTAT) y en España, la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), que es la encargada de elaborar las cuentas públicas, siguiendo los criterios de contabilidad nacional.

Las actuales directrices de EUROSTAT señalan que no debe computar a efectos de déficit si la empresa privada asume el riesgo de construcción y uno de los otros dos riesgos (disponibilidad y demanda), como hemos presentado en otra entrada de esta bitácora.

El análisis de los auditores

En el caso de la Autovía del Camino, que es la única terminada, el Gobierno Foral pagó en 2009 un total de 37,57 millones, un 17% más de previsto, debido a un mayor tráfico. En los tres años de funcionamiento (desde 2007) el Ejecutivo ha abonado 18 millones más de los que se habían calculado en un principio, lo que reporta en beneficio para la empresa gestora, cuando no preveía beneficio alguno hasta el quinto año de funcionamiento de la autovía.

El Ministerio de Economía y Hacienda ya consideró que las actuaciones vigentes en Navarra financiadas mediante peaje en la sombra cumplían los requisitos señalados por EUROSTAT para no computar como deuda a efectos de lo señalado en el SEC 95. Sin embargo, la Cámara de Comptos avanza que los proyectos de modificación de las normas contables, todavía no aprobadas en el ámbito estatal, “están contemplando un cambio en la consideración del peaje en la sombra, al entenderlo como un arrendamiento financiero y, por tanto, con efectos en el déficit y la deuda pública”.

Lo mejor de todo lo encontramos en la página 17, párrafo de abajo del todo, con el que concluimos:

En el fondo, el peaje en la sombra, aunque cumpla los requisitos establecidos por EUROSTAT, no deja de ser una operación de “ingeniería financiero-contable” autorizada para facilitar la actividad inversora de las administraciones públicas en una época de restricciones presupuestarias.

Hoy, publica el Boletín Oficial del Estado la Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado.

Esta Orden tiene por objeto acordar la puesta en funcionamiento de la aplicación informática que constituye el soporte operativo del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (art. 301 LCSP) y regular su funcionamiento, así como los procedimientos necesarios para su utilización por los empresarios, los órganos de contratación y los demás interesados.

El acceso al Registro será público y se efectuará a través de Internet, en la dirección electrónica http://registrodelicitadores.gob.es

El artículo 72 de la Ley de Contratos del Sector Público dota a sus certificados de valor acreditativo frente a todos los órganos de contratación del sector público, salvo prueba en contrario, respecto de las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo, proporcionando de este modo a los órganos de contratación un instrumento centralizado de verificación de dichos requisitos, y liberando a los licitadores inscritos en el Registro de la carga de acreditar su cumplimiento en cada licitación.

Este desarrollo supone un gran avance en la implantación de la administración electrónica en materia de contratación pública y  resuelve con agilidad, economía y eficiencia una parte importante de su gestión administrativa.

Hoy he leído dos interesantes informes sobre la Cuenta General correspondientes a las Comunidades Autónomas de Andalucía y del País Vasco, ambos del ejercicio 2008. Destaco dos rápidos comentarios del apartado de Contratación administrativa, para volver a incidir sobre la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta más ventajosa, que debe atender a criterios objetivos directamente vinculados al objeto del contrato.

Así, en la página 347 el informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía se recuerda que los criterios objetivos (parágrafo 20.39) han de estar contemplados en los pliegos de cláusulas por orden decreciente de importancia y de forma ponderada, al objeto de dotar de la máxima objetividad la selección en la oferta (artículos 86 de la LCAP y 134 de la LCSP). Sin embargo algunos pliegos analizados por los auditores encuentran ejemplos de criterios de adjudicación definidos de una forma genérica al entrar a valorar criterios cualitativos sin que se establezcan normas concretas para su valoración.

Algunos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) examinados contienen criterios tales como “la coherencia técnica y racionalidad de las previsiones consideradas en la memoria del programa de obras, … el grado de conocimiento del proyecto, del emplazamiento y de las circunstancias específicas, técnicas y económicas que concurren en la obra”, (al que se le otorgan 25 puntos), o “la mayor o menor racionalidad de la programación de las obras” (10 puntos), sin que se incluyan mayores precisiones en cuanto al contenido de esas expresiones y su método de valoración.

Esta circunstancia ya se puso de manifiesto en los contratos fiscalizados en ejercicios anteriores (ver reseña); sin embargo, vuelven a incluirse en los expedientes adjudicados en 2008, incluso en los tramitados con la nueva LCSP. Así, el expedienteSuministro de productos de alimentación a los centros de menores contiene como criterio “La calidad del suministro” (40 puntos) al que se le asignan las siguientes normas de valoración: “Excelente” 40 puntos, “buena” 30 puntos, “normal” 20 puntos, “regular” 10 puntos y “mala” 0 puntos, sin que se establezca qué se entiende por esos conceptos.

Idéntico supuesto ocurre en un contrato de “Elaboración y difusión de un estudio sobre responsabilidad social corporativa en Andalucía”, que alude entre otros a la “Adecuación de las ofertas a las necesidades del servicio”, al que se le otorga el 40% de la adjudicación, o al “diseño, organización y metodología” (20%).

En otros casos, los criterios del PCAP carecen de los elementos de juicio necesarios que permitan su correcta aplicación en la fase de valoración de las ofertas, ya que no establecen baremo predeterminado en el que fundamentar la concesión de más o menos puntos a las empresas presentadas.

Además, destaca la vaguedad e imprecisión de algunos criterios de adjudicación tales como “Calidad y valor técnico de las ofertas” (al que se le asignan 40% de la adjudicación), hace que la Comisión asesora al evaluar las ofertas utilice criterios o nociones tales como “servicio de mailing presentado por las ofertas, imprenta imagen corporativa y escenografía, personal, fotografía o seguro de participantes”, conceptos que no se contenían en los PCAP sino en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

Por eso la Cámara de Cuentas de Andalucía insiste, tal como lo hace la asesoría jurídica en el expediente, que “las obligaciones de las partes habrán de especificarse en el PCAP y no en el PPT, teniendo en cuenta que la presentación de proposiciones por los interesados presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna”.

Para evitar todas las situaciones antes descritas, la Cámara recomienda que los pliegos establezcan no solo los criterios objetivos de adjudicación, sino también las reglas de valoración o normas relativas al procedimiento de aplicación de tales criterios, y que éstas aparezcan tasadas, baremadas y puntuadas, de tal forma que se respete el legítimo derecho de los concursantes a conocer de antemano en qué medida la primacía de los criterios establecidos va a influir en la adjudicación.

Debe recordarse como el artículo 134.2 de la LCSP establece que en la determinación de los criterios de adjudicación deben prevalecer los criterios de valoración automática (mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las formulas establecidas en los pliegos), sobre los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.

La indefinición de los criterios puede conducir a situaciones como las observadas en la “Contratación del diseño, desarrollo y ejecución de la campaña de promoción del carné joven” en el que incluso se dan contradicciones entre las cláusulas del PCAP y las del PPT. Así, uno de los criterios de adjudicación es el “Diseño y creatividad de las piezas de la campaña” (factor al que se otorga un índice de ponderación del 25%), en el que se valorará “la justificación de los elementos propuestos para la campaña, el concepto y el desarrollo creativo, los mensajes y las piezas creativas, la estrategia creativa… para la campaña de promoción”. Sin embargo, en el PPT se establece que la empresa adjudicataria deberá producir las piezas publicitarias necesarias “según la imagen y el lema proporcionados por el IAJ con posterioridad a la adjudicación del contrato”.

Para salvar esta contradicción la Comisión técnica decide no entrar a valorar el criterio “el diseño y creatividad aporta- dos por las empresas licitantes”, y opta por otorgar la máxima puntuación en este apartado a todas las empresas concurrentes. A tal efecto debiese haber primado las estipulaciones establecidas en el PCAP sobre las del Pliego de Prescripciones Técnicas, ya que como establecía el artículo 49.1 de la LCAP “las obligaciones de las partes habrán de especificarse en el PCAP y no en el PPT, al contenerse en ellos los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato”. Además, con esta práctica se está contraviniendo el principio de que en ningún caso contengan estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el PCAP .

Por otra parte, el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, en su informe correspondiente a la Cuenta de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi-2008, dentro del apartado de contratación  (pág. 58 y ss) encuentra más ejemplos de contratos cuyos criterios establecidos en los Pliegos no recogen las reglas de ponderación o subcriterios, que son posteriormente utilizados en la valoración del proceso de adjudicación.

En este sentido, el órgano vasco control externo reproduce el apdo. 38 de la sentencia de 24 de enero de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando exige que:

“los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomara en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos” de forma que “una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores”.

Y señala diversos contratos que, entre los criterios de adjudicación, recogen algunos dirigidos a acreditar la solvencia técnica del empresario, por lo que de acuerdo con reiterada doctrina del TJUE, no cabría utilizarlos en la fase de adjudicación del contrato y,  además, contraviene lo dispuesto en el artículo 86 del TRLCAP, del que se deriva que los criterios de valoración deben referirse a la oferta y no al oferente.

Termina el apartado afirmando:

Resulta imprescindible que los aspectos concretos a valorar y su ponderación aparezcan adecuadamente definidos en los pliegos, de modo que los licitadores puedan conocer con la mayor seguridad posible, en el momento de la licitación, cuál va a ser su valoración concreta, y los motivos por los que ésta ha sido definitivamente asignada. Dichos criterios deben además referirse a las obras, servicios o suministros, y no a los licitadores, dado que los relativos a estos deben considerarse en una fase previa de admisión.

El viernes pasado, el Consejo de Ministros aprobó el proyecto de Ley de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para adaptarla a la regulación europea y cuyas características ya hemos avanzado en esta bitácora.

Además, el Proyecto de Ley modifica la normativa sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, así como la jurisdicción contencioso administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.

La nueva norma regula la naturaleza y características de los órganos independientes que deberán resolver los recursos que interpongan los particulares contra los actos de las entidades adjudicadoras dentro de los procesos de adjudicación de contratos públicos, tanto si éstas se integran en el sector público, como si son entidades privadas que gozan de derechos especiales o exclusivos y operan en los sectores del agua, la energía, los transportes o los servicios postales.

Reforma urgente

El Proyecto, para cuya tramitación parlamentaria se solicita el procedimiento de urgencia, implica la creación de un nuevo órgano, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que se encargará de resolver los recursos interpuestos contra actos de entidades vinculadas a la Administración General del Estado. Además, el texto garantiza la inamovilidad e independencia de los miembros que compongan el Tribunal.

En el marco de lo establecido por la Directiva europea, las Comunidades Autónomas podrán regular un órgano propio para resolver los recursos que se planteen en sus propios procesos de contratación, si bien el Proyecto de Ley también permite la posibilidad de que encomienden voluntariamente la resolución de los mismos al Tribunal Administrativo Central. En el caso de las Corporaciones Locales, las reclamaciones derivadas de sus procesos de contratación se resolverán, o bien en los órganos autonómicos constituidos a tal efecto, o bien en el Tribunal Administrativo Central si la Comunidad Autónoma así lo decidiera.

El Tribunal se encargará, tanto de resolver los recursos que se interpongan contra las decisiones de las entidades adjudicadoras de contratos, como de adoptar las medidas provisionales que sean necesarias respecto del procedimiento de adjudicación durante el periodo de resolución de los mismos.

Suspensión de la adjudicación

En este sentido, el Proyecto de Ley prevé la suspensión de la adjudicación del contrato cuando medie una reclamación por alguna de las partes perjudicadas. Asimismo, cuando el órgano de contratación infrinja las normas relativas a la publicidad de la licitación o a la suspensión de la adjudicación cuando se interponga un recurso, el Proyecto prevé la declaración de ineficacia del contrato o, en los casos en que el interés público aconseje mantener su eficacia, la imposición de sanciones alternativas a los poderes adjudicadores.

Con ello se pretende reforzar la garantía de igualdad, transparencia y no discriminación en la selección de los contratistas. Por esta razón también se pondrá en marcha un procedimiento más rápido y eficaz para que éstos puedan ejercitar sus derechos cuando consideren que han sido conculcados en el desarrollo del procedimiento de adjudicación de un contrato público y puedan obtener una respuesta administrativa en el menor periodo de tiempo posible.

Adaptación a la normativa europea

El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Contratos del Sector Público adapta a la legislación española una Directiva comunitaria sobre regulación de los recursos contra los actos de trámite y de resolución de los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, cuya principal finalidad es reforzar la figura del recurso para dar la posibilidad razonable a los perjudicados de conseguir una resolución eficaz antes de que el contrato adjudicado sea operativo.

Gracias a M.T. tenemos el Dictamen del Consejo de Estado.

Ver díctámenes de derecho transitorio.

El Consejo de la Sindicatura de Cuentas de la Generalitat valenciana ha aprobado ayer, 8 de abril, la Guía de fiscalización de las instrucciones de contratación que deben elaborar los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administraciones públicas a efectos de la Ley de Contratos del Sector Público.

Dada la dificultad de extraer de la lectura de la Ley una conclusión clara sobre cual debe ser el contenido de dichas instrucciones, la Comisión Técnica de Auditoría de la Sindicatura valenciana ha realizado un análisis detallado de los principales aspectos que deben contener las instrucciones de contratación. Para ello, la Sindicatura ha tenido en consideración lo previsto por la  Ley de Contratos del Sector Público, por la Comunicación Interpretativa de la Comisión publicada en el DOUE de 1-8-2006 y el contenido de la Instrucción 1-2008 de la Abogacía General del Estado.

Hay que felicitar a los técnicos y auditores de la Sindicatura valenciana porque la Guía fija una serie de criterios orientativos, fundamentados en las disposiciones citadas, que permitan realizar las fiscalizaciones a los distintos equipos de la Sindicatura y emitir los correspondientes informes de forma que se mantenga la mayor homogeneidad de criterios posible, considerando las circunstancias de cada situación.

Descargar en la sección 803 del Manual de fiscalización. (Descargar)

Recientemente, el alcalde de una gran ciudad catalana se negó a empadronar a los inmigrantes ilegales. En defensa de esta posición esgrimió un informe de un prestigioso bufete de Barcelona. ¿Porqué no requirió el dictamen de los servicios jurídicos municipales?

En otros destacados titulares podemos encontrar que la oposición castellanoleonesa critica pagar por un informe copiado de “el Rincon del vago” o que se utilicen servicios jurídicos externos para levantar los reparos de un Interventor local, en Andalucía.

Sin embargo, la apoteosis sobre “encargos digitales” se alcanzó durante el otoño pasado, que el Gobierno catalán realizó una auditoría interna que reconoció que durante 2007 se habían encargado muchos informes a asesores externos que eran prescindibles o excesivamente caros, y que costaron 729.000 euros. El interventor general de Cataluña, autor de la fiscalización, exigía en sus conclusiones acabar con la práctica de contratar dictámenes desde las empresas públicas y utilizar los propios servicios de la Administración. El asunto (una pequeña tragedia en cada caso) hizo las delicias de los autores de tiras cómicas:

Estos eran sólo unos ejemplos que la prensa destacó en los últimos meses, en relación con la habitual práctica de encargar dictámenes externos sobre los más variados temas. Son contratos menores que incluyen estudios que, cuando se demuestran innecesarios podrían suponen un pago indebido. No es el caso habitual, pues muchos estudios o dictámenes resuelven carencias de la Administración.

Sin embargo, la patología que hoy traemos a la bitácora se refiere a aquél encargo sin publicidad ni concurrencia, donde el interés público, además,  no se encuentra visible o, simplemente no existe. En palabras de Sevach, se trata de una práctica reprochable e incongruente con criterios de eficacia, imparcialidad y legalidad. También ofrece la solución para resolverlo para siempre de un plumazo legislativo.

La restrictiva interpretación del Tribunal de Cuentas

Debemos criticar la doctrina que ha venido creando el Tribunal de Cuentas de España en uso de su función jurisdiccional exclusiva, en relación con estos encargos de informes externos cuando la Administración tiene sus propios servicios informantes. Veamos dos sonoros casos, con bastante ruido mediático.

El caso del dictamen preventivo

En la Sentencia de 3 de marzo de 2010, la Consejera Ana Pérez Tórtola debió enjuiciar la acción de responsabilidad contable interpuesta por el Ministerio Fiscal del Tribunal de Cuentas contra dos Altos Cargos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que en abril de 2004 encargó a un despacho de abogados de Madrid un dictamen por el que pagó 11.948 euros.

Hay dos factores a tener en cuenta en los hechos. Por una parte, que siete meses antes de las Elecciones Generales del 14 de marzo de 2004 el citado Ministerio había contratado una campaña de publicidad (“plan de comunicación global para dar a conocer a la sociedad las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en materia de Seguridad Social, Empleo y Asuntos Sociales”) que fue objeto de crítica política y acciones judiciales por su cercanía a la fecha de los comicios. Por otra parte, que la cúpula política del ministerio estaba “en funciones” tras el resultado electoral ocurrido unos días antes y pide (el 24 de marzo) un dictamen externo sobre la legalidad de cada una de las fases y trámites llevados a cabo en el expediente de esa contratación publicitaria, que es entregado el 12 de abril de 2004.

El Informe nº 706 de “Fiscalización de la contratación celebrada por la Seguridad Social para la difusión de información y otros servicios de contenido” aprobado en el Pleno del Tribunal de Cuentas el 16 de marzo de 2006 decía en su pág.  162 lo siguiente:

Finalmente, debe señalarse que entre la documentación remitida a este Tribunal figura un dictamen jurídico, fechado el 12 de abril de 2004 y emitido por un determinado despacho de abogados “a requerimiento del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales”, en ejecución de un contrato menor de consultoría y asistencia técnica adjudicado por la Subdirección General de Administración Financiera del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el día 25 de marzo de 2004, sobre las siguientes cuestiones: a) Evaluación de los trámites seguidos en la elaboración del PCAP; b) Examen del procedimiento seguido para la adjudicación del contrato: idoneidad de la aplicación del mismo y conformidad a Derecho de su ejecución, y c) Análisis de la regularidad seguida en el trámite de formalización del contrato.

El dictamen, tras un análisis meramente superficial y, en algunos aspectos, incluso erróneo de las circunstancias concurrentes, concluye que “a juicio de este despacho, no se encuentra razón ninguna que impida proclamar la regularidad y validez procedimental y material del contrato objeto de este Dictamen”.

Causa cuando menos extrañeza que el MTAS haya requerido un informe de estas características a un despacho profesional privado, en lugar de hacerlo a la Abogacía General del Estado, cuando, además, en el propio dictamen se afirma que no se ha producido reclamación de ningún género por parte de alguno de los agentes que pudieran tener legitimación activa al respecto (y cuando la mayor parte de los efectos jurídicos del contrato, ya se habían producido), que pudiera explicar de algún modo la propia necesidad de solicitar este dictamen, más allá de una posible intención de obtener apoyos, presuntamente, independientes que pudiesen avalar en un futuro, de un modo externo a la propia Administración, la decisión adoptada por el propio Ministerio de efectuar la contratación del Plan de Comunicación Global.

Al Ministerio Fiscal del Tribunal de Cuentas nunca le pasan desapercibidas afirmaciones como las anteriores. En este caso, ejercitó la acción de responsabilidad contable de forma directa y solidaria contra el Subsecretario y el Subdirector General de Administración Financiera. Su argumentación era que se trataba de un pago indebido: “el contrato es innecesario, por no existir necesidad pública que lo justifique, dando lugar a perjuicio de los caudales públicos”.

El problema reside en la interpretación formalista que hace el Tribunal de esos “pagos indebidos”, fundamentalmente recogidos en la STCu 21/05. No existen pagos indebidos si se realizan en virtud de un título válido y se prueba que existe contraprestación que justifique su abono. El Tribunal, como ha hecho en otras ocasiones, no entra a valorar si la asistencia técnica era o no necesaria. Como dice la Consejera en su Sentencia, la decisión de encargar el dictamen:

“está dentro de sus facultades de funcionamiento y gestión y este Tribunal no puede entrar a valorar la mayor o menor oportunidad de una medida de ese tipo, ni tampoco la concurrencia de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión desplegada a través de uno de estos contratos, por ser aspectos que no afectan a la responsabilidad contable.”

Esta Sentencia, que apelará como siempre el Ministerio Fiscal, dará lugar a otra de la Sala de Justicia dentro de unos meses, sin que se espere variación de una doctrina tan cicatera.

El Tribunal, cuando ha querido entrar a valorar la ausencia del concepto de interés público en un gasto, lo ha hecho (Ver asunto de la RFEF) si bien como justificación de una subvención, cuya normativa es muy clara en el carácter indubitado de la necesidad e interés público del gasto. La Ley 38/2003 General de Subvenciones, de 2003, ya recoge en su artículo 31.1 que se consideran gastos subvencionables “aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada“.

Caso “Del Nido”: más de lo mismo, quizás con distinto final.

La prensa se hace eco esta semana de la ausencia de responsabilidad contable en los pagos que el abogado Del Nido (presidente del Sevilla F.C.) percibió durante el saqueo del Ayuntamiento de Marbella, ya que, según el Tribunal de Cuentas, corresponden a un servicio efectivamente prestado por el letrado. Así, como nos recuerda el diario ABC, se probó que Del Nido recibió «el encargo verbal» de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con una sociedad municipal y en la que no se entendía probado un daño real.

En este sentido, la sentencia de apelación, a la que tuvo acceso el diario ABC, precisa que «con la prueba existente en este momento no se ha probado» que el abogado «no hubiera realizado actividad profesional alguna» y se pone de manifiesto que «no se ha probado tampoco que el pago de la minuta careciera de causa que lo justificase». Para dicha resolución, el Ayuntamiento pidió incorporar como prueba un auto del Juzgado de Instrucción número 1 de ese municipio, que ha instruido el caso «Minutas», por presuntas irregularidades en los encargos realizados a Del Nido, que está acusado en esta causa, junto al ex alcalde Julián Muñoz, el ex asesor de Urbanismo Juan Antonio Roca y otras 15 personas.

Sin embargo, el diario El País anuncia que se deja la puerta abierta para que las irregularidades denunciadas puedan ser probadas en la jurisdicción penal. No debería sorprendernos que la justicia criminal fuera más allá que la cicatería contable. El próximo martes 6 de abril, se inicia en Málaga el juicio contra Del Nido que enfrenta a peticiones de docenas de años de prisión junto a aquellos gobernantes del Ayuntamiento de Marbella, por asociación ilícita, delito continuado de prevaricación administrativa (como cooperador necesario) de otro continuado de fraude y malversación (como inductor) así como de falsedad documental, delitos societarios y de deslealtad profesional.

La instrucción prueba que se adjudicó verbalmente al letrado “y sin pasar por el pleno” encargos “tan relevantes y costosos” como la coordinación de las labores de fiscalización del Tribunal de Cuentas en los años 1999-2000, así como la formulación de alegaciones al anteproyecto y al propio Informe de Fiscalización aprobado por el Tribunal de Cuentas relativo a los años 1990-1999. Se señala que se pretendía la “obstrucción” a las labores fiscalizadoras, en lo que Del Nido “sí que tuvo un papel destacado”.

En fin, estaremos atentos.

Un resumen de esta entrada fue publicado en el newsletter jurídico LegalToday, el 23 de abril de 2010.

Gracias a Javier Pinazo conozco la existencia del libro ‘Fundaciones y Administración pública’, de María Teresa Carballeira Rivera (ver datos e índice). La autora, profesora de la Universidad de Santiago, nos recuerda en esta entrevista que las fundaciones públicas nacieron como forma de captación de recursos privados y de agilizar la gestión pública, pero en realidad sólo sirvieron como una “huida de todo control en contratación o reclutamiento de personal”.

Es la huida (o apostasía) del Derecho administrativo, cuando no una fuga del derecho pura y simplemente. Pero, poco a poco, el derecho del que pretendían huir fue cercando ese sector público fundacional sometiéndolo a los mismos controles que a los restantes sujetos públicos. Tras la valiosa función unificadora de la contratación pública operada en España con la LCSP, la circular 1/2008 de la Abogacía del Estado afirmó – pág. 9- “Las fundaciones del sector público (estatal) ostentan siempre la condición de poderes adjudicadores“. En materia de personal, los empleados de las fundaciones públicas deberán seleccionarse conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad, transparencia, imparcialidad y profesionalidad. Además, desde la Ley 2/2008 de presupuestos generales del Estado para 2009, en que se incorporó un  apartado diez al artículo 22, se incluye al personal de fundaciones públicas en los límites de incremento salarial anual.

En fin, como titula el profesor Marcos Vaquer un interesante artículo doctrinal, se trata de “Huidas y persecuciones del derecho público”. Luego llegaron los auditores de las Intervenciones generales o los OCEX y acabaron de rematar al fugado.

“¿Para eso hicimos la guerra?” Se preguntará el gestor de la fundación pública, rememorando aquella ignominiosa frase tan repetida durante la transición española. Ahora, está comenzando una segunda oleada que podríamos denominar “la segunda huida del derecho administrativo”. Un ejemplo palmario lo podemos ver en la constitución de la Fundación General del CSIC, con dos vocales públicos y media docena de representantes de Entidades Financieras.

Ahora se trata de constituir fundaciones privadas donde la posición de la Administración en el patronato o en la dotación no sea mayoritaria, donde la apariencia de fundación privada esquive definitivamente los controles. Encuentre unos buenos patronos privados que aporten y tengan la mayoría y se acabó el problema. A poder ser una Caja de ahorros o unas compañías importantes más ocupadas en otros menesteres. Frente a esa segunda fuga debe haber una respuesta desde las Instituciones de Control.

El profesor de la Universidad Rey Juan Carlos, Alejandro Blázquez Lidoy, en su reciente libro “Entregas dinerarias sin contraprestación concedidas por las fundaciones públicas” (Asociación Española de Fundaciones, 2009, 127 páginas y 10 €) hace, en sus primeros epígrafes, un interesante (y recomendable) repaso de las principales lagunas legales en materia de fundaciones públicas. Por ejemplo, ¿una fundación pública puede ampliar el número de los patronos privados hasta perder el dominio efectivo público? En su opinión tajante: no y si así fuera, nunca dejaría de formar parte del sector público fundacional.

¿Qué es una Fundación del sector público?

Para resumir la legislación, llena de matices, nada mejor que la Ley General de Subvenciones cuya DA 16ª (básica al amparo del artículo 149.13, 14 y 18 CE) considera del sector público aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de las Administraciones públicas, sus organismos públicos o demás entidades del sector público.

b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

Levantando el velo

Eso no significa que una fundación privada no tenga restricciones de la normativa pública. Es el caso de aquellas que se financian mayoritariamente con recursos públicos. La Ley de Contratos las incluyó en su ámbito de aplicación y el Estatuto Básico del Empleado Público les aplicó la ley de incompatibilidades. En el caso de los contratos subvencionados les será de aplicación hasta la reclamación ante el futuro Tribunal de recursos contractuales, cuando se constituya.

En ese grupo de fundaciones que están en las zonas grises, donde la Administración no ostenta mayoría clara en la dotación fundacional ni aparenta dominio efectivo en su patronato, el objeto social puede estar vinculado a la Administración de manera directa. ¿Qué hacer en ese momento? En mi opinión levantar el velo. Veremos unos ejemplos.

El uso del dominio público

El derecho de uso de las Instalaciones cedidas a una fundación no suele formar parte de la dotación fundacional, como aportación no dineraria. El propio Tribunal de Cuentas reitera en todos sus informes la necesidad de registrar, “como inmovilizado inmaterial, el derecho de uso del mobiliario e instalaciones cedidas para el desarrollo de la actividad fundacional” (epígrafe II.1.1 del informe de fiscalización del Teatro Lírico, ejercicio 2006, entre los últimos, aprobado en diciembre pasado). En muchos casos, la simple valoración y atribución como aportación pública de unas instalaciones convierte en una fundación pública lo que aparentemente es una fundación privada. Aquí surge la cuestión del título jurídico habilitante para tal adscripción y la elusión de los principios de concurrencia y transparencia, pero eso es otra historia.

Otro caso, muy frecuente en las fundaciones universitarias, es la coincidencia del domicilio social con una Administración (por ejemplo en el registro general, una alcaldía o un rectorado) cuando el dominio efectivo aparente es privado. Entonces nos encontramos ante un indicio claro de elusión del control público.

Respecto a la financiación mayoritariamente pública, es otro ejemplo de dominio efectivo, sin perjuicio del control financiero de la justificación de las subvenciones. La Sindicatura de Cuentas de Castilla La Mancha incluyó a la  fundación Centro de promoción de artesanía “Mezquita de las Tornerías” dentro del “Informe de las fundaciones participadas mayoritariamente por el sector público regional, ejercicio 2006”, aunque en su dotación fundacional no era mayoritario el sector público regional, ni lo era en la composición de su patronato. Para ello se basó en que el 87% de sus  ingresos provenían de la Administración Regional (pag. 13).

A modo de conclusión: so pretexto de una literal interpretación en un ámbito cuajado de intereses y fondos públicos, al igual que en el Sistema Europeo de Cuentas (SEC’95), en materia de control debe primar un criterio antiformalista y real, so pena de convertir la fiscalización en una logomaquia inútil.

Una reseña de este artículo fue publicado en el newsletter jurídico LegalToday

El Consejo de Ministros del pasado viernes ha recibido un Informe de la Ministra de Economía y Hacienda sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007.

La modificación del artículo 311 de LCSP incluye la creación de un órgano independiente de carácter administrativo, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, para resolver los recursos que interpongan los particulares contra los actos de las entidades públicas dentro de los procesos de adjudicación de los contratos del sector público estatal y que recibirá el nombre de Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, tendrá naturaleza administrativa y sus miembros gozarán de inamovilidad e independencia. La verdad es que el nombre se las trae.

El nuevo órgano se encargará, tanto de resolver los recursos que se interpongan contra las decisiones de las entidades adjudicadoras de contratos del sector público estatal, como de adoptar las medidas provisionales que sean necesarias respecto del procedimiento de adjudicación durante el periodo de resolución de los recursos. En este sentido, el Anteproyecto de Ley prevé la suspensión de la adjudicación del contrato cuando medie un recurso por alguna de las partes perjudicadas. Asimismo, para el caso en que el órgano de contratación infrinja las normas relativas a la publicidad de la licitación o a la suspensión de la adjudicación en caso de recurso, el anteproyecto establece la declaración de ineficacia del contrato o, en los casos en que el interés público aconseje mantener su eficacia, la imposición de sanciones a los poderes adjudicadores.

Con ello se pretende reforzar la garantía de igualdad, transparencia y no discriminación en la selección de los contratistas, en un proceso marcado por la objetivación de las adjudicaciones; razón por la cual también se pondrá en marcha un procedimiento más rápido y eficaz para que éstos puedan ejercitar sus derechos cuando consideren que han sido conculcados en el desarrollo del procedimiento de adjudicación de un contrato público, y obtengan una respuesta administrativa en el menor periodo de tiempo posible.

La designación del Presidente y los Vocales de este Tribunal se realizará por el Consejo de Ministros funcionarios de cuerpos a los que se acceda con titulación superior y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública. La propuesta será conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Justicia, previo informe favorable del Consejo General del Poder Judicial. Los nombrados tendrán carácter independiente e inamovible, y no podrán ser removidos de sus puestos sino por expiración de su mandato (6 años), renuncia, incumplimiento grave de sus obligaciones, condena a pena privativa de libertad o incapacidad sobrevenida.

En definitiva, el Anteproyecto de Ley pretende adaptar nuestra nuestra reciente legislación a la Directiva comunitaria de 2007 sobre regulación de los recursos contra los actos de trámite y de resolución de los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, cuya principal finalidad es reforzar la figura del recurso para dar la posibilidad razonable a los perjudicados de conseguir una resolución eficaz antes de que el contrato adjudicado sea operativo.

En el ámbito de las Comunidades Autónomas (CCAA), la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, “debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de fuera colegiado al menos su Presidente, ostente las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad“, tal como prevé el futuro art. 311.2.

En el ámbito de las Corporaciones locales la competencia corresponderá a un órgano independiente creado al efecto por las Diputaciones Provinciales o por la Comunidad Autónoma cuando ésta esté integrada por una sola provincia. La designación del titular se efectuará por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente de la Diputación a través del Ministro de Economía y Hacienda y previo informe favorable del Consejo General del Poder Judicial, entre funcionarios juristas de reconocida competencia y con más de 10 años de ejercicio profesional.

Más:

Artículo de Francisco Javier Vázquez Matilla en espúblico

El Pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado el 26 de noviembre pasado el Informe de Fiscalización de la contratación en el ámbito local de servicios y suministros de energía y telecomunicaciones, correspondiente a los ejercicios 2003, 2004 y 2005 y ha acordado su elevación a las Cortes Generales, para su tramitación parlamentaria.

En el mercado de las telecomunicaciones y de la energía, las Corporaciones Locales constituyen un tipo de cliente con un importante volumen de demanda que ha venido experimentando un notable crecimiento en sus consumos y, con ellos, de los gastos presupuestados para financiarlos.

Para el Tribunal de Cuentas, estas circunstancias exigen, por sí solas, asegurar que la contratación pública garantice unas condiciones de competencia y concurrencia “que permitan aprovechar las ventajas que proporcionan los mercados liberalizados, a efectos de conseguir mejores condiciones económicas en estos suministros y servicios, mayor eficacia en la asignación de los recursos y, finalmente una mayor transparencia en la formación de los precios en interés de las administraciones y de la ciudadanía en general”.

El establecimiento de estos mercados liberalizados ha sido una constante en el ámbito comunitario, donde desde hace bastante tiempo se ha venido propugnando a través de diversas Directivas incorporadas a nuestro ordenamiento interno, que se ha concretado en:

a) Sector Telecomunicaciones

- Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

b) Sector Eléctrico

- Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico (modificada por Ley 17/2007, de 4 de julio, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad).

c) Sector de Hidrocarburos.

- Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

Así, las Entidades locales debieron proceder a la contratación de estos servicios y suministros, durante el periodo fiscalizado, conforme a los procedimientos y formas de adjudicación establecidos en la legislación de contratos públicos.

En el caso concreto del sector eléctrico, la liberalización del suministro y el incremento de la competencia desarrollada a partir de 1997, ha llevado consigo la introducción en el mercado de la figura de los consumidores cualificados, en función del volumen de sus consumos, capacitados para negociar con los distribuidores libremente el precio de sus productos.

Alcance de la fiscalización

Constituye el objetivo del informe el análisis de la contratación, en todas sus fases, de los servicios y suministros de energía y telecomunicaciones en el ámbito de la Administración local, la incidencia que en esta contratación ha tenido la paulatina liberalización de estos servicios y el examen del grado de cumplimiento de la normativa de contratación aplicable.

El examen se realizó  sobre una muestra de la contratación realizada por los Ayuntamientos españoles con población superior a 50.000 habitantes.

Se solicitó información a 66 Entidades locales respecto de los procedimientos y forma de adjudicación de los contratos vigentes en esas administraciones municipales y sus organismos autónomos, para la percepción de esos servicios y suministros, así como la remisión de la documentación de los respectivos expedientes de contratación, vigentes en el año 2005, con independencia de su fecha de adjudicación.

Conclusiones

De las comunicaciones y documentación recibida cabe señalar las siguientes incidencias en relación con la contratación de los servicios y suministros indicados:

- 4 Ayuntamientos de Lérida, Torrejón de Ardoz, Marbella y Móstoles (mencionamos a los incomplidores) no han efectuado comunicación alguna sobre procedimientos licitatorios, proveedores y origen de la relación que les vincula con los proveedores de los servicios y suministros de la entidad local y/o sus organismos autónomos de la fiscalización.

- 20 Ayuntamientos (la quinta  parte de la muestra) comunican expresamente la no realización de procedimientos licitatorios durante los ejercicios objeto de fiscalización.

- Los restantes Ayuntamientos, en número de 42, han comunicado la realización de procedimientos licitatorios:

- Tan sólo 3 Ayuntamientos (meniconamos a los triunfadores: Madrid, Valencia y Logroño, que suponen el 4,5% de la muestra) han tramitado procedimientos licitatorios en relación con la totalidad de los servicios y suministros de telecomunicaciones, energía eléctrica y carburantes y combustibles.

- Los procedimientos licitatorios seguidos por las restantes 39 Entidades resultan ser:

i. El suministro de combustible para calefacción y vehículos o para uno sólo de esos objetos, ha sido objeto de licitación por 35 entidades.

ii. La contratación del servicios de telecomunicaciones, en cualquiera de sus manifestaciones, ha sido licitada por 23 entidades.

iii. El suministro de energía eléctrica, tan solo fue licitada por 7 entidades.

Por lo que se refiere al suministro de principales fuentes de energía, el 10,6% de los Ayuntamientos de la muestra ha incoado estos procedimientos para contratar el suministro de energía eléctrica; el 28% ha utilizado estos procedimientos para contratar el suministro de combustible de calefacción, y el 42% lo ha utilizado para contratar el suministro de carburantes para los vehículos municipales.

Por lo que se refiere a la contratación mediante pública concurrencia del servicio de telecomunicaciones, han tramitado procedimientos con este objeto 23 Entidades, lo que supone el 35% de los Ayuntamientos de la muestra. De ellos 14, el 20,6 de las Entidades, han licitado el servicio de telefonía fija; 18 Ayuntamientos, el 25%, han licitado el servicio de telefonía móvil; y, finalmente, 19 Ayuntamientos, el 29%, han desarrollado procedimientos licitatorios vinculados a Internet u otros.

Ausencia de procedimiento licitatorio

La mayoría de las Entidades locales que no han efectuado procedimientos licitatorios tampoco han aportado razones justificativas para mantener en la inercia dicha situación. No obstante, el Tribunal deduce de la información inicialmente remitida que las causas que llevan a la misma han sido las siguientes:

- Consideración de que el anterior proveedor es el único existente en el ámbito territorial, lo que les convierte en mercados cautivos a las condiciones y precios que éstos establezcan, constriñendo la libertad de mercado en perjuicio no sólo de otros proveedores sino también de los propios intereses municipales al no poder valorar otras posibles ofertas en mejores condiciones técnicas y económicas.

- Mantenimiento de la relación de servicio/suministro con el anterior proveedor monopolístico como consecuencia del desconocimiento de las características del servicio o suministro demandado o de las de las instalaciones utilizadas, así como su régimen jurídico de propiedad o alquiler por parte de la Administración, por lo que ante la dificultad de aclarar la situación existente y proceder a una convocatoria pública, se tiende al mantenimiento de aquella relación.

Para el Tribunal, esta práctica de prorrogar sine die los acuerdos, convenios o cualquier otro sistema o fórmula, en su día efectuados con los operadores monopolísticos y que conforme al artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 podían considerarse excluidos de la misma, supone en la actualidad una infracción de la normativa de liberalización de los mercados y de las normas de contratación aplicable a estos servicios y suministros tras la Ley 11/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, y más concretamente del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, quedando automáticamente sujetos a los procedimientos y régimen jurídico en ella regulado, a sus limitaciones temporales, y a todas las reglas y principios de los contratos administrativos, entre ellos el de publicidad, igualdad de condiciones en el acceso al mercado y libre concurrencia.

- Otra de las circunstancias que pueden mantener la conservación de esas relaciones se encuentra en el haberse acogido la Entidad a ofertas mayoristas a favor de la Administración en virtud de acuerdos o convenios con el anterior proveedor monopolístico, con base en que el servicio o suministro se efectúa a través de redes desplegadas por éste con anterioridad a la liberalización del sector y que actualmente se consideran redes corporativas de la Administración demandante. En este sentido, y en el ámbito específico de telecomunicaciones, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones señala la improcedencia de acudir de manera unívoca al anterior operador monopolítico para que éste proceda a desarrollar y colaborar en la evolución de la red corporativa e incluso a la innecesaria creación de estas redes corporativas propias para atender a sus necesidades cuando puede acudir a redes y servicios que suministran los distintos operadores del mercado.

- También se ha defendido la necesidad de mantener un periodo transitorio de vigencia de la prestación en su día acordada con el proveedor monopolístico, hasta que se estabilice el mercado -respecto a ofertas y variedad de proveedores- y se clarifique la situación correspondiente al contrato vigente -características técnicas de la prestación y titularidad de los equipos e infraestructuras-. Para el Tribunal, la necesidad de tal periodo transitorio resulta comprensible durante un plazo prudencial desde que comienza la liberalización del mercado, “pero a fecha vigente, muy superado tal ámbito temporal no pueden considerarse tales motivos como causa justificativa de la continuidad con el anterior proveedor monopolístico”.

En todo caso, “estas conductas resultan contrarias a la libre competencia e incluso a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, sin que existan razones que justifiquen hurtar al régimen de contratación pública estos servicios y suministros ni considerar habilitadas a las Administraciones locales para conceder derechos preferentes a determinadas empresas que les sitúen en ventajas competitivas respecto de otros operadores en el mismo mercado”.

Tramitación de procedimiento licitatorio con lagunas de información o irregulares criterios de valoración de las ofertas

El Tribunal entiende que, en algunos pliegos licitatorios se producen carencias de información necesaria, indeterminación del objeto del contrato, inclusión de criterios de valoración con insuficiencias de precisión o falta de objetividad y sistemas de determinación de los precios, a efectos de presentar las ofertas económicas, complejos o indeterminados. Tales circunstancias no sólo impiden la homogeneidad de las ofertas, con la consecuente dificultad en el momento de su valoración, sino que, además, la complejidad o desinformación supone un obstáculo para la participación de los posibles licitadores, lo que conlleva la restricción material de la concurrencia.

Formas especiales de provisión

Alguna de las Entidades obtiene estos servicios y suministros mediante fórmulas ajenas a las que persiguen la concurrencia directa ante la entidad de las empresas suministradoras.

- Constitución de Empresas Municipales.

Critica el Tribunal que, en ocasiones, una empresa municipal es la encargada de llevar a cabo la ejecución material de políticas municipales relativas a nuevas tecnologías, desarrollando labores de sistemas o telecomunicaciones “sin que conste que esa encomienda venga precedida del correspondiente procedimiento de contratación en régimen de concurrencia”. La prestación de estos servicios a entidades ajenas al Ayuntamiento, convierten de facto a esta empresa en un operador de telecomunicaciones, “sin que conste en la comunicación aportada que se haya adquirido tal condición de conformidad con lo previsto en el artículo 7 y 8 de la Ley 32/2003, de 4 de noviembre, General de Telecomunicaciones”.

- Adhesión a los servicios centralizados de las CCAA correspondientes.

En algún caso, se ha comunicado la intención futura de adhesión del Ayuntamiento a los servicios centralizados que ya tiene contratados la Comunidad Autónoma respectiva sin que consten efectuados estudios de costes y consumo que justifiquen la conveniencia de esta adhesión frente a la posibilidad de acudir independientemente al mercado liberalizado, para la contratación de tales prestaciones para el Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos.

Recomendaciones

El Tribunal de Cuentas considera necesario formular las siguientes recomendaciones dirigidas a mejorar la gestión en esos sectores:

- Instar de las Entidades locales la incoación de procedimientos contractuales que promuevan la concurrencia de ofertas respecto de la totalidad de los servicios y suministros de energía y telecomunicaciones.

- Recabar, de aquellas entidades que tienen encomendada o han asumido la asistencia técnica a las Ayuntamientos -Diputaciones provinciales, asociaciones de Entidades locales u Órganos Autonómicos o Estatales-, la redacción de protocolos de actuación que faciliten el análisis de necesidades y la elaboración de pliegos tipo para la contratación de estos servicios y suministros, permitiendo minorar los costes y mejorar la calidad de los procedimientos -incluso en la determinación de sistemas de fijación de precios, haciendo homogéneas y comparables las ofertas económicas-, promoviendo con ello su contratación, en régimen de concurrencia por la totalidad de las Entidades locales.

- Incorporar los sistemas de control y limitación de consumos al elenco de criterios de valoración de ofertas utilizables en los procedimientos de contratación de telecomunicaciones.

- Implantar ordenanzas municipales de alumbrado público, el de mayor importancia respecto del consumo de energía eléctrica, que dotarían a los Ayuntamientos de un marco más exacto para la elaboración de las prescripciones técnicas de la contratación al precisar las intensidades lumínicas adecuadas a los fines perseguidos por el servicio. A estos efectos, el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) elaboró en el año 2002 un Modelo de Ordenanza Municipal de Alumbrado Exterior para la Protección del Medio Ambiente mediante la mejora de la eficiencia energética.

- Establecer en los pliegos sistemas periódicos de control y verificación de los suministros percibidos y de sus instrumentos de medición.

Un resúmen de este artículo fue publicado en el newsletter Legaltoday.

El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible lleva, en su largo y variado articulado, una nueva (obligada y esperada) regulación de las modificaciones de los contratos de obra. Se introducirá en la LCSP un nuevo título V en el libro primero, con el siguiente contenido, que por su interés reproducimos a contnuación:

Título V. Modificación de los contratos

Artículo 92 bis. Supuestos

1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del  plazo de ejecución, los contratos del sector público solo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III.

2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b).

Artículo 92 ter. Modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación

Los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.

A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

Artículo 92 quáter. Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación

1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2.  La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá en ningún caso alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación.

A estos efectos, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

3. Las modificaciones del contrato acordadas conforme al presente artículo no podrán exceder, en más o en menos, el 20 por 100 del precio de adjudicación del contrato. En el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

Artículo 92 quinquies. Procedimiento

1. En el caso previsto en el artículo 92 ter las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos

2. Antes de proceder la modificación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 92 quáter, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

3. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 195 para el caso de modificaciones que afecten a contratos administrativos.

La prensa vasca recogía ayer unas declaraciones del Dr. Martinez Churiaque, presidente del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (TVCP) realizadas en una entrevista concedida a Radio Euskadi, donde se suma a la petición de una Ley de Auditoría Municipal que exija la rendición de las cuentas locales junto con un informe de auditoría privada.

Churiaque entiende que, al igual que las sociedades mercantiles de elevado tamaño o facturación, los grandes ayuntamientos deberían tener “mecanismos de control con tres “filtros”: control interno, control externo “quizá con firmas privadas” y control externo público. Esto permitiría a los OCEX concentrarse en áreas de riesgo específicas, como la gestión urbanística, la política de subvención de los entes públicos y la política de endeudamiento pues “este año 2010, va a ser un año muy duro”.

También reconoció que es imprescindible apostar por medidas de control interno, “con mayor apoyo a los interventores de los ayuntamientos para que lleguen al cargo, no porque se lo deban al alcalde o a personal de su entorno, sino habilitados por una oposición nacional“.

En el fondo del asunto encontramos el reconocimiento de que el propio TVCP, como Institución, “no tiene capacidad suficiente para fiscalizar todos los entes del sector público vasco”.

Ya hemos tratado este espinoso tema en otras ocasiones, siempre con bastante ruido. Ahora parece que revive con fuerza, pues las medidas de reforma administrativa promovidas desde Cataluña también incluyen este apartado en la agenda política.

Así, la consellera catalana de Justicia, Montserrat Tura, aseguró esta semana, en rueda de prensa, que el objetivo del Govern es favorecer la “transparencia” y modificar la Ley que regula la Sindicatura de Cuentas, con el fin de incorporar nuevas obligaciones para los entes locales, como sanciones ante la falta de rendición y la obligación de someterse a auditorías financieras externas para los ayuntamientos con más de 50.000 habitantes o cuyo presupuesto anual supere los 50 millones de euros.

No, sin mi Interventor

Hasta el día de hoy, son muchos los Interventores que, con la ley en la mano y alguna sentencia (STSJ de Castilla y León-sede en Burgos-de 18 de febrero de 1997) venían oponiendose esas auditorías privadas en los ayuntamientos. El argumento es sencillo: el control interno está reservado a ellos y el externo al Tribunal de Cuentas u Órgano de Control Externo (OCEX) autonómico correspondiente. Entre las últimas, podéis ver esta noticia referente al Ayuntamiento de Cambre, en Galicia:

El propio Tribunal de Cuentas, en un recientísimo informe, aprobado en sesión de 29 de octubre de 2009 (Informe de Fiscalización de los contratos de asistencia técnica para la realización de Auditorías en las Entidades Locales, ejercicios 2004, 2005 y 2006) considera estos contratos con compañías auditoras como algo “excepcional, pues las funciones de control financiero en el ámbito interno, de las que son manifestación técnica la actividad de auditoría, están encomendadas a órganos o a funcionarios públicos, tanto en el ámbito estatal, como en el autonómico o local”.

El Tribunal se manifiesta contundente exigiendo la supervisión y aceptación definitiva de los órganos que tienen reconocida la competencia para actuar en el ámbito del control interno o externo de la actividad del sector público (cosa que ningún contrato fiscalizado tuvo, muy al contrario, en algunos casos constaba declaración en contra de su celebración realizada por los Interventores y Secretarios). No obstante, aun admitiendo la improcedencia de esa contratación con carácter general en el ámbito local, entiende que sería posible la contratación de los servicios profesionales con ese objeto y vinculado al control financiero de subvenciones.

El Tribunal concluye así:

Por ello, e indirectamente, tan sólo a instancia del propio Interventor, como responsable de los  servicios y titular de las competencias de control interno, procede iniciar un expediente de contratación con este objeto. En definitiva, a la Alcaldía le competen las funciones propias de un  órgano de contratación, entre otras las de acordar la iniciación del expediente de contratación cuando éste se encuentra suficientemente justificado con el fin de atender una necesidad pública, e incluso la de apreciar la concurrencia de esta necesidad pública, pero ello no le faculta para sustituir, por su sola voluntad, las competencias legalmente atribuidas a los funcionarios de habilitación nacional y que la ley, por esa condición, expresamente a ellos les ha reservado. En definitiva, a la Alcaldía compete apreciar la necesidad de la elaboración de esos informes y a la Intervención, en su caso, si puede o no dar satisfacción con sus medios a ese requerimiento.

Reformas y contrareformas

Rafael Martín, profesor de Economía en la Universidad Rey Juan Carlos, sugiere en una columna del diario Expansión algunas propuestas sobre los ayuntamientos que, en su opinión, ninguna reforma contemplará (acceder a través del portal Inteligencia Colectiva y Economía de Navarra) y que suponen una profunda contrareforma desvinculando a los habilitados de la Corporación correspondiente (y haciéndolos depender de un órgano estatal) la remisión concomitante de los reparos al OCEX (al igual que ahora ocurre con los contratos) y la potenciación de las auditorías externas que sólo llegan al 4% de las corporaciones.

Es recurrente, por tanto, solicitar cambios legislativos para que las entidades locales que no rindan cuentas sean privadas de ayudas y subvenciones, de la misma manera que los particulares no pueden optar a ayudas si no están previamente al corriente de sus obligaciones con la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

De acuerdo con el diario Levante de ayer, la Sindicatura de la Comunidad Valenciana, a cuyo frente está Rafael Vicente Queralt, pretende que quienes se nieguen a remitir la cuenta general o que la presenten cambiando y falseando datos tengan efectivamente una responsabilidad penal, al igual que el el consejo de administración de una empresa privada, como nos suele recordar Javier Grandío en diversos comentarios de esta bitácora.

Sin embargo, en esa Sindicatura se está barajando seriamente la posibilidad de incluir una petición de reforma legislativa para que los alcaldes que figuren en la lista negra de la institución no puedan presentarse como candidatos en las siguientes elecciones, de manera similar al modelo brasileño. No puede entenderse que un concejal con deudas pendientes en la vía ejecutiva con su ayuntamiento, tenga prohibido presentarse a las elecciones, y un alcalde que incumple la ley por no remitir las cuentas al Síndic pueda optar a la reelección.

Como recuerda también el diario Levante: “Reincidir en saltarse la ley cuesta 60 euros”. El síndico alicantino Mira-Perceval tiene la “sensación que prima en las entidades locales de que incumplir sus obligaciones con los órganos de auditoría les sale prácticamente gratis”. Así de crudo lo dice:

Por ejemplo ley 7/1988 de funcionamiento del Tribunal de Cuentas recoge en su artículo 30 sanciones de entre 60 y 900 euros para los responsables de incumplir los requerimientos efectuados por ese Tribunal. Se dan pocas oportunidades en las que los municipios u otras entidades locales se ven acorralados por esta disposición. Dada la absoluta falta de potestad sancionadora de la Sindicatura, recientemente pidió auxilio al Tribunal de Cuentas para castigar económicamente a un consistorio valenciano reincidente en su negativa a rendir cuentas. El pleno de este tribunal decidió imponer la sanción máxima, de 900 euros, pero el ayuntamiento recurrió. Al final del camino, el Tribunal Supremo redujo la multa a 60 euros, menos que muchas multas de tráfico. Para Antonio Mira-Perceval resulta simplemente “desalentador”.

Los artículos 70 a 76 de la Constitución Política Brasileña determinan que cada Estado de la Unión dispondrá de un Tribunal de Contas de siete consejeros “con notorios conocimientos jurídicos, contables, económicos y financieros o de administración pública” y más de diez años de ejercicio profesional, aunque menor de 65 años de edad.

Los consejeros de los Tribunales de Cuentas de los 26 Estados brasileiros (más el DF y los seis Tribunales municipales) me permitieron asistir, la semana pasada en Curitiba-Brasil, a la asamblea bianual de su órgano representativo (Atricon) para elegir sus cargos directivos, aprobar sus cuentas y discutir variados asuntos, entre ellos la posición institucional ante la nueva normativa nacional que promueve el gobierno de Lula.

Los miembros de los tribunales votaron (por asentimiento) como presidente de la ATRICON al consejero Salomao Ribas, del TCE de Santa Catarina, doctorando por la Universidad de Salamanca y fiel seguidor de esta bitácora. Para dirigir el Instituto Rui Barbosa, entidad de los Tribunales dedicadas a la formación, investigación y divulgación de la fiscalización, los presidentes eligieron a su joven y prometedor colega del Tribunal de Cuentas de Tocantins, Severiano Costandrade.

A quienes apasiona su trabajo, como es mi mi caso, disfrutamos al consumir la última semana de vacaciones en acudir a un congreso y costearnos el viaje para compaginar la actividad profesional, la formación y los buenos amigos brasileiros. Así, tuve el gran honor de presenciar la extraordinaria organización de los debates de Atricon (no exenta de tensiones, como en cualquier asamblea multitudinaria) en todos sus puntos del orden del día, uno de los cuales era conceder a “tres hermanos europeos” el Colar de los Tribunales de Contas de Brasil. En esta ocasión, se otorgó a Hubert Weber, miembro austriaco del Tribunal de Cuentas Europeo, a Rafael Medina, presidente de la Audiencia de Cuentas de Canarias y a este síndico-bloguero al que lees.

Al día siguiente, la delegación española, también integrada por el Conselleiro Maior de Galicia, Antonio López Díaz, intervenía en un panel internacional del Congreso bianual de los Tribunales de Cuentas Brasileños, en el que tuve el privilegio de participar en su edición de 2007 (Natal) y de 2005 (Gramado).

Lula, adorado

El presidente Luiz Inacio Lula da Silva cuenta con una popularidad superior a ningún otro dirigente del mundo democrático. Un 80% de sus conciudadanos aprueban su gestión, en un escenario donde Brasil ha sido la primera de toda Latinoamérica en recuperarse tras la crisis económica global. Por eso, Lula ha entrado en la historia y cuenta ya con su propia película biográfica.

El filme, “O Filho do Brasil”, de Fábio Barreto, abrió durante la semana pasada el 42º Festival de Cine de Brasilia, aunque no entrará en el circuito comercial hasta enero de 2010. Dramatiza los primeros 35 años de la vida del presidente Lula, desde su nacimiento, en 1945, en medio del árido “sertón” pernambucano, hasta 1980, cuando era un sindicalista. “La historia del presidente es fantástica. La película tiene buenos actores, está bien producida, es una película emocionante. Creo que vosotros también vais emocionaros”, dijo el Ministro del Presupuesto, Paulo Bernardo.

Ya hemos recogido aquí algunos enfrentamientos de Lula con el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU), al que acusó, en reciente entrevista, de crear dificultades al Programa de Aceleración del Crecimiento (PAC) al recomendar su paralización en razón de sus múltiples irregularidades.

Semanas atrás, Lula defendió un debate en torno a futuros cambios en los órganos de fiscalización y dijo que prepara un informe para mostrar algunos de sus “absurdos”. ”Se parte de la suposición de que todo el mundo es deshonesto hasta que se demuestra lo contrario. Las personas no tienen la dimensión de lo que significa paralizar una obra del país ¿Con qué derecho alguien para una obra durante nueve meses? ¿Cuál es el coste para el país, para el pueblo brasileño? Cuánto dejamos de ganar con aquella obra paralizada. Creo que eso va a tener que cambiar”, dijo.

La oposición política no tardó en atacarle por hacer “apología de la corrupción”. Las mayores irregularidades identificadas fueron sobreprecios, sobrefacturación, licitación irregular, falta de proyecto ejecutivo y problemas ambientales. En 2008, 153 obras fueron analizadas por el TCU y 48 fueron calificadas de obras con problemas graves que tuvieron recomendada su paralización.

El Tribunal de Cuentas “concomitante”.

El TCU fue creado en 1890, siendo Ministro de Hacienda Ruí Barbosa y en la actualidad realiza una fiscalización concomitante (simultanea) de las obras públicas. En su normativa reguladora, puede pedir paralizar las obras en curso.

El presidente del TCU, Ubiratan Aguiar, durante la inauguración del 25 Congreso de los Tribunales de Cuentas, criticó la posibilidad crear una cámara técnica para fiscalizar las acciones del tribunal. “Quiero creer que eso no será necesario. Si no dentro de poco va a haber el fiscalizador del fiscalizador del fiscalizador y eso no termina nunca”. Esto me suena a conocido.

La normativa que se discute en la cámara federal brasileña pretende la creación del Consejo Nacional de Tribunales de Cuentas y regular de manera “armónica” el proceso fiscalizador de los Tribunales de los Estados, los cuales enfatizaron su apoyo al “eficiente, concomitante y transparente” trabajo de fiscalización de obras públicas federales que viene siendo realizado por el TCU, que es un modelo de actuación para los variados Tribunales brasileños. También se aprobó, como es habitual en estos Congresos, la Carta de Curitiba, de la que hablaremos en una próxima entrada.

Mejores proyectos de obras

La Gazeta do Pobo (Paraná) dedicaba, durante el congreso, un atinado editorial al asunto, titulando “Tarea incomprendida”:

La estructura del TCU, sin embargo, no es suficiente para que el órgano cumpla plenamente su papel. De entre las 2.446 acciones del PAC de este año, ha fiscalizado 99 (un 3,9% del total) y pidió la suspensión sólo de 13. Es más una acción de control por muestreo que una fiscalización propiamente dicta. Aun así, esa actuación es extremadamente necesaria para cohibir tanto las desviaciones presupuestarias como la mala gestión de las obras. Y este es justamente el mayor problema de las obras del PAC…

Mejorar la calidad de los proyectos, obras y servicios de ingeniería y arquitectura y, así, evitar un mal empleo del dinero público en construcciones mal terminadas o inacabadas; fue el compromiso asumido por los presidentes de Atricon, del Instituto Brasileño de Auditoría en Obras Públicas (Ibraop) y del Consejo Federal de Ingeniería, Arquitectura y Agronomía (Confea) formalizado durante el 25º Congreso de los Tribunales de Cuentas de Brasil.

Uno de los principales objetivos del acuerdo es garantizar que los gestores respeten la ley brasileña que cuida de la planificación necesaria antes de iniciar una obra pública. “El principal desafío es cambiar la cultura política del país, enseñando a los gestores públicos que el éxito de una obra depende de ciertas etapas iniciales”, dijo el senador Jefferson Praia.

Como en España, la Ley de Licitaciones especifica el llamado Proyecto Básico: un conjunto de trazados, memorias descriptivas, detalles técnicos, presupuestos, cronogramas y otros ítems necesarios antes de la fase de ejecución de una obra. “No es atropellando las leyes y las normas que tendremos un Brasil mejor, sólo que muchas veces el alcalde asume el mandato sin conocer tramos importantes de esa legislación específica”, alertó Praia.

Más ejemplos

En las obras públicas brasileñas encontramos, con la misma frecuencia que en España, abundantes reformados (aditivos) y aumentos de precios (apostilamentos) que son criticados con tanta frecuencia por los Tribunales de Cuentas de influencia latina.

La propia Gazeta do Pobo destacaba la noticia del embargo, por parte del TCU, de los bienes de cinco funcionarios del Departamento Nacional de Infraestructuras de Transportes (DNIT) en la delegación de Paraná, encargados de la construcción de autovías federales. Las irregularidades, que se evaluaron en 8.8 millones de reales (casi tres millones de euros), se basaban en el favorecimiento a determinadas empresas, mediante la dispensa de licitaciones en contratos de obras, sobre la base de emergencias, que como en España, sólo se admiten de manera muy restrictiva, a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro. Una denuncia anónima, que no suele aceptarse, alertó al Tribunal, que así lo concluye:

El extenso y minucioso informe elaborado por el equipo matricial de auditores de este Tribunal denota fuertes indicios de acción mancomunada entre los funcionarios de la unidad regional y las empresas contratadas …

En fin, que seguiremos de cerca las tormentosas relaciones entre el Gobierno brasileño y sus Tribunales de Cuentas; por otra parte, algo habitual en la fiscalización de las obras públicas, en todo el mundo.