El caso de las mejoras manifiestamente mejorables

 Algunos informes del Tribunal de Cuentas de España presentan interesante doctrina sobre aspectos relevantes de la gestión pública, más que una censura individual de la institución objeto de fiscalización. Una lectura recomendada para los lluviosos sábados asturianos. Es el caso del Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2008 por las Entidades del Sector Público Estatal sometidas a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, aprobado el 31 de mayo pasado y que resume las incidencias detectadas en los 3.104 expedientes que se remitieron durante el ejercicio al Tribunal.

Con frecuencia encontramos en estos informes referencias a la vinculación del criterio al objeto del contrato o su valoración objetiva. En el hoy analizado nos topamos con otro de los “amigos habituales” de la gestión de la contratación: las mejoras. 

Reduciendo la discrecionalidad

La legislación y la jurisprudencia de las últimas décadas fueron poniendo coto a la subjetividad en las actuaciones contractuales. Sin embargo, la mala práctica administrativa ha encontrado en las mejoras el único resquicio de arbitrariedad. Así el informe citado critica severamente la utilización inadecuada, como criterio de adjudicación, de las mejoras que pudieran ofertar los licitadores, “sin determinación previa de su posible contenido y de su extensión, o falta de precisión previa, en los PCAP, del método de valoración y de ponderación de cada criterio de adjudicación, lo que disminuye la exigible objetividad y constituye un riesgo para la transparencia de la adjudicación”.

Recordemos que el artículo 147 del TRLCSP admite variantes o mejoras cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad y se indique en el anuncio de licitación del contrato “precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”.

Mejoras indeterminadas

En la conclusión IV. 2. Tercera del informe mencionado, el Tribunal critica, entre un habitual y variado catálogo de errores (como la insuficiente concreción de los criterios objetivos de adjudicación y su “falta de precisión, tanto en su contenido como en las fórmulas o métodos de valoración y ponderación”) censurando que algunos pliegos señalen, entre estos criterios, las “mejoras” presentadas por los licitadores, sin precisar su contenido, lo que exige que la Mesa de Contratación tenga que pronunciarse en un momento posterior a la apertura de las proposiciones de los licitadores.

Así, en la AEAT de dos expedientes incluyen en el PCAP, como criterio de adjudicación, las mejoras presentadas por los licitadores, sin precisar sobre qué elementos y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, lo que implica la introducción de elementos subjetivos y discrecionales de valoración. La inclusión de mejoras indeterminadas sin que vayan acompañadas de una adecuada ponderación, vulnera los principios de igualdad, concurrencia, transparencia y.

Otra licitación del Ministerio de Trabajo incluyó como criterio de adjudicación la valoración de las mejoras ofertadas por los licitadores con una ponderación máxima de hasta 50 puntos, sin especificar los criterios de distribución de dichos puntos máximos. Fue en el informe de valoración de las ofertas presentadas por los licitadores, elaborado por la propia Mesa de Contratación, en el que se detalló, tanto la fórmula de valoración del criterio económico como la forma de valoración y distribución de puntos de las mejoras, lo que, a juicio del Tribunal, supuso una actuación en exceso discrecional por parte de la Mesa de Contratación, que no resultó acorde con la transparencia y objetividad exigible del proceso de licitación.

En el Ministerio de Industria, los PCAP de tres expedientes incluían las “mejoras” presentadas por los licitadores, entre los criterios que han de servir de base para la adjudicación, indicando únicamente que se entenderá por mejora toda propuesta no incluida en los requisitos del presente pliego. Para el Tribunal, la ausencia de determinación del contenido de las mejoras y en qué condiciones queda autorizada su presentación supone la introducción de elementos subjetivos y discrecionales de valoración y priva a los licitadores de la información necesaria y suficiente, sobre las posibles mejoras que pueden proponer y, en su caso, cuales serían las más valoradas.

En el Ministerio de Cultura, un contrato fiscalizado presentaba unos criterios consistentes en la valoración de las mejoras ofrecidas por los licitadores “que deberán representar un incremento notable de la calidad del servicio. De entre estas mejoras una habrá de ser un paquete de horas sin coste añadido para uso protocolario puesto a disposición del Museo”. En esa definición no se precisan ni los elementos ni las condiciones en que quedaba autorizada la presentación de las mejoras, lo que introduce un elemento de posible discriminación en la valoración de las ofertas.

En el Ministerio de Defensa, un contrato que incluía el criterio de adjudicación “Otras mejoras” se subdivide en el PCAP en criterios que se valoran en el informe. No obstante, en la valoración del primer subcriterio, “Retirada de residuos”, atribuye mayor puntuación a las mejoras que valoran económicamente esta retirada, cuando en el PCAP no se menciona que las ofertas deban contener tal valoración. Otro subcriterio, “Otras mejoras voluntarias libremente ofrecidas que redunden en beneficio de este Ministerio”, resulta definido de manera tan amplia e imprecisa que en el informe estas mejoras se valoran por el número de éstas que se ofertan y no en atención a su calidad o importancia. Todo lo anterior, determina para el Tribunal el incumplimiento de los principios de transparencia, economía y eficiencia que deben presidir la contratación pública.

En el Instituto Cervantes, y terminamos el repaso, los PCAP de dos expedientes prevén las “mejoras” presentadas por los licitadores, entre los criterios que han de servir de base para la adjudicación, sin precisar su contenido y en qué condiciones queda autorizada su presentación. Son, por el contrario, los PPT de uno de estos expedientes, los que, sin precisar su contenido, exigen que sean valoradas económicamente por los licitadores. Esta falta de determinación no resulta acorde con los principios de publicidad y transparencia, al privar a las empresas de la información suficiente sobre las posibles mejoras que pudieran proponer y, en su caso, cuáles de ellas serían las más valoradas por el órgano de contratación.

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Antonio Arias Rodriguez

Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias

2 thoughts on “El caso de las mejoras manifiestamente mejorables”

  1. In illo tempore, la Ley 13/1995 de contratos de las Administraciones públicas y su Reglamento, establecían la posibilidad de que, en aquellos concursos en los que la selección del empresario no se debía efectuar exclusivamente en atención al precio más bajo, los pliegos autorizaran a las empresas la presentación de variantes o alternativas a la solución proyectada, concretando el número admitido, sobre qué elementos y en qué condiciones quedaba autorizada. Se regulaba así la excepción a la regla general de prohibición de proposiciones simultáneas, para determinados supuestos. Nada más; no se otorgaba carta de naturaleza a un criterio de adjudicación sibilino.

    En los contratos de obras, por ejemplo, podría suceder que, en la supervisión del proyecto, se advirtiese la posibilidad de que el mismo pudiera ser mejorado por otra solución técnica a proponer por los licitadores como variantes, indicándose en los pliegos tal posibilidad con expresión de en qué partidas se pueden introducir y con qué alcance. Las empresas que lo consideraran podrían presentar la oferta base y la oferta variante, ambas con el límite del presupuesto de licitación y valoradas con los criterios de adjudicación. Una vez admitidas y antes de la adjudicación del contrato, la variante dará lugar a la necesaria modificación del proyecto y a su posterior supervisión.

    En la Ley 30/2007, de contratos del Sector Público (cuyos autores se jactaron de no tener nada que ver con la contratación), la denominación “variantes o alternativas” se cambió por “variantes o mejoras”, incluyendo bajo un mismo régimen (hoy día el del artículo 147 del TRLCSP) dos figuras bien distintas, en mi opinión, que deben ser tratadas de manera diferente.

    Las variantes, mantienen la esencia de esta técnica utilizada por la Administración cuando considera que la solución que ha dado, es susceptible de ser perfilada por las empresas licitadoras, siempre dentro de los límites que se impongan en el pliego, mientras que las mejoras, en muchos casos son “prestaciones adicionales” o “dádivas” que, incluso resultando enriquecedoras para el Tesoro Público, nada tienen que ver con la ejecución del objeto del contrato.

    No es raro que el Tribunal de Cuentas hay puesto los ojos sobre este instrumento que permite la arbitarriedad en la adjudicación del contrato y que en mi práctica profesional he visto utilizarlo de la manera más diabólica, en concursos con fases donde la mejora debe puntuar un mínimo para pasar a la siguiente. Todo esto, sin ánimo de generalizar y respetando siempre el trabajo responsable que hacen la mayoria de funcionarios que trabajan en la contratación que huyen de tales artimañas, pero la verdad es que las “mejoras” han sido censuradas también por las Juntas Consultivas y por el Tribunal de Justícia.

    El pasado 6 de marzo, el Boletín oficial del Estado publicó el Real Decreto 488/2012, de 5 de marzo, por el que se modifica “la letra d) de la cláusula octava del pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión”.

    Como explica la Exposición de motivos del Real Decreto, trata de satisfacer el cumplimiento de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tiene fecha de 22 de abril de 2010, y que condenó al Reino de España por incumplir la normativa de contratación pública. Resolvió esta sentencia la denuncia que había presentado la Comisión europea, a instancia de varios grupos de ciudadanos, ante la irregular adjudicación de la concesión de la autopista A-6 a partir del año 2018.

    Tras la nueva redacción, aprobada las proposiciones de los licitadores deberán incorporar de manera “clara, precisa e inequívoca” las modificaciones que impliquen una mejora del proyecto inicial y, lo que es más relevante, junto a la importancia que ya tiene esa información, se impide que se consideren mejoras aquellas obras que queden fuera del área de influencia de la autopista; los trabajos que puedan calificarse contratos de obras de considerable cuantía, o aquellos cuyo valor exceda del cinco por ciento del precio del contrato.

    Buena semana !

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