La Abogacía General del Estado acaba de distribuir la Circular 1/2011 que intenta orientar sobre el régimen de modificación de los contratos del sector público, para la Administración del Estado. Supone el primer pronunciamiento oficial sobre un asunto de gran importancia para los órganos de contratación de todas las Administraciones, por lo que procedemos a presentar algunas de sus características.
La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modificó más de setenta leyes de variadas materias. Entre otras, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) fue adaptada a las Directivas europeas que amenazaban al Reino de España con sanciones si persistía la actual normativa que colisionaba con aquellas. El pasado 6 de abril, la Comisión Europea abandonó procedimiento de infracción contra España, como indica Javier Vazquez Matilla en este interesante post con interesantes enlaces.
La Abogacía del Estado recuerda que en el nuevo régimen legal se aplica a todos los contratos, administrativos o privados, de todo el sector público (Administración, empresas, fundaciones …) y le cabe distinguir una modificación que puede calificarse como modificación convencional y otra que puede denominarse modificación legal.
A) Modificación convencional.
Es aquella modificación que se prevé en el pliego o en el anuncio de licitación. Los requisitos a los que se supedita la admisibilidad y consiguiente validez de esta modificación son de índole material o sustantiva y de índole formal o adjetiva.
Como requisitos materiales, es necesario: 1) que en el pliego o en el anuncio de licitación se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá modificarse el contrato; 2) que se detalle, igualmente de forma precisa e inequívoca, el alcance y limites de la modificación; y 3) que se indique el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puede afectar la modificación.
Como requisito formal es necesario que en el pliego o en el anuncio de licitación se indique el procedimiento que haya de seguirse para la modificación del contrato.
B) Modificación legal.
Es aquella modificación que resulta admisible aunque no se hubiese previsto en el pliego o en el anuncio de licitación. Esta modificación queda supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) Concurrencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 92 quáter, apartado 1, de la LCSP. Tales supuestos son:
«a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
e) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.»
2) Que la modificación no altere las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. En este extremo, la legislación española, dando un paso más que el Derecho de la Unión Europea, precisa lo que se entiende por alteración de las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. Así, se entiende por tal (artículo 92 quáter, apartado 3):
«a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.»
La circular analiza con detalle el derecho transitorio, la apreciación de modificación sustancial en los casos en que por consecuencia de la modificación quede afectada la exigencia de clasificación, el concepto de fuerzamayor y el valor estimado del contrato a efectos de exigir clasificación.
Sin duda, comentarios muy clarificadores en una materia tan necesaria de bastante luz.
Descargar la Circular 1/2011
Fiscalizacion.es 
Si, han metido la gambita y han hecho sinónimo el valor íntegro y el valor estimado. Estoy intentando que las eminencia grises lo reconsideren, pero no es tarea fácil. ya os contaré, pero manda psrabolanos la metedura de anca.
¿vistes al barça? ayer otro punto para la cesta …
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Buenos días,
Trabajo como consultor dando apoyo a la oficina de supervisión de proyectos de un organismo público, y en numerosas ocasiones desde el servicio de contratación sus criterios difieren de los nuestros. En este caso un contrato de servicios (en el sentido del RDL 2/2000) se ha clasificado en categoría C cuando, por su presupuesto (inferior a 300.000 €), debería estar en B. Ellos aluden a la prorroga del contrato, ya que es de 6 meses prorrogable 6 más, basándose en el valor estimado del contrato y no en el importe de licitación sin IVA. Desde nuestro punto de vista, la LCSP expresa la categoría en función de su cuantía, y ésta como el valor integro del contrato para plazos < 1 año y valor medio para contratos de plazo superior. Entendiendo que la prórroga no es obligatoria, y que podría haberse dado el caso de un contrato de plazo 13 meses + 13, en el cual la categoría en ningún caso habría sido dispuesta en función del valor estimado, sino con referencia al valor medio anual, considero que su criterio es erróneo y limita la concurrecia de licitadores….pero no se bajan del burro. A veces pienso que me estoy euivocando yo…¿qué opinais?
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Efectivamente MIguel, el 56.1 habla de «valor íntegro», no de valor estimado.
Dificil aplicación práctica de la teoria del Abogado General para el cálculo de las categorias. ¿Cómo calcularemos el valor medio anual? En el denominador del quebrado nos faltará el plazo del modificado ¿no?
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Interesante documento, gracias por su difusión
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Hola a todos.
Se restringe considerablemente el juego de la figura del modificado. Quizá donde haya que esperar a ver la interpretación que se le da en la práctica es a la «Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas». Supongo que intentará interpretarse ampliamente.
Por otra parte, ¿se empezará por fin a exigir responsabilidades a las empresas redactoras de proyectos cuando se deban a ella dichos errores y omisiones?
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Para el cálculo de las categorías debéis leer el articulado del proyecto de reglamento que, al final, no salió porque lo tumbó el Consejo de Estado. se está intentando; pero es difícil, hacer una instrucción aclaratorias a la circular. Ya os comentaré.
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Hola Jorge,
“Los errores u omisiones padecidos”, en algunos casos, comienzan porque el precio, por el que se adjudica inicialmente un contrato, no es real, ya que no cubre su ejecución. Esto se soluciona modificándolo posteriormente al alza, pero sin incluir en realidad nuevas prestaciones. Basta con leer la prensa y ver que muchas obras, que desgraciadamente para los ciudadanos han dado nombre a causas penales, han multiplicado su presupuesto inicial por una falta de previsión injustificable, en el mejor de los casos, llegándose a exigir el traslado del expediente a la Fiscalía. Esta patología de los contratos públicos en España, principalmente en las obras públicas, cuenta con la anuencia de la empresa constructora, y existe desde que el Estado ejecuta obra pública. Yo diría que es un mal endémico.
Estoy de acuerdo contigo cuando pides responsabilidades de las empresas redactoras de proyectos. Tanto la ley de ordenación de la edificación como la LCSP ofrece el instrumento (artículo 287 de la LCSP, indemnización de hasta el 50% que se puede exigir al proyectista externo a la Administración si el modificado excede del 20%) pero creo que cargar toda la responsabilidad de los modificados sobre los facultativos proyectistas no sería justo. De todas maneras, la decisión de incluir o no una cláusula indemnizatoria en los pliegos del contrato de servicios, entra dentro del campo de la discrecionalidad de la Administración y, en la mayoría de los casos, no se adopta. Y esto es así porque el poder adjudicador es coautor, voluntario o involuntario, de estos errores u omisiones, junto con otros autores.
En primer lugar deberíamos saber cómo se encargan los proyectos a las consultoras. Muchas veces de hoy para mañana, con límites presupuestarios (no superior a 18.000€) y sin un anteproyecto, un estudio previo de viabilidad o, ni siquiera, una idea del proyecto. Estos límites presupuestarios para la redacción del proyecto también existen para licitar la obra y condiciona el presupuesto de ejecución material y sus “omisiones”. Ahí entra en juego la Oficina de Supervisión de Proyectos que no debería informarlos favorablemente.
Además, el iter de un contrato de obras desde la formalización del contrato hasta que finaliza la responsabilidad de contratista por vicios ocultos (15 años según el artículo 219 de la LCSP), está compuesto por una serie de vicisitudes, trámites, (más de 50) y decisiones, muchas de las cuales tienen trascendencia en el modificado del proyecto. En estas decisiones actúan distintos protagonistas, no solo el proyectista. ¿Y la responsabilidad del constructor cuando firma el contrato? Se supone que debe comprobar la bondad del proyecto. Si el estudio geotécnico, por ejemplo, supone una excavación en limos y luego es en roca, ¿el contratista debe asumir el mayor costo como parte del riesgo y ventura inherente a la firma del contrato o puede solicitar un modificado a la Administración? Seguramente hará lo segundo y ésta asumirá el costo sin depurar responsabilidades del técnico autor del Estudio Geotécnico. Al fin y al cabo se tira con pólvora del Rey.
Por otro lado, la diligencia del poder adjudicador en todo este iter, en muchos casos, brilla por su ausencia. Este concepto jurídico indeterminado, “diligencia del poder adjudicador“, que se introduce en la LCSP tras las modificaciones operada por la LES para complementarios de obras como baremo para determinar si unas obras se pueden adjudicar por procedimiento negociado o no, resulta indeterminado por partida doble: lo es en los elementos del supuesto de hecho y lo es en el sujeto. “Poder adjudicador”, “órgano de contratación”, son términos que aparecen en nuestra querida LCSP en numerosas instancias sin referirse a su titular sino al conjunto de personas que lo configuran. Una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados y ofrece mayores facilidades para diluir la responsabilidad, siendo necesaria su clarificación mediante reglamento.
Bien es verdad, Jorge, que algo hemos ganado con la LES: los errores u omisiones nunca superarán el 10%. «Algo es algo», dijo un calvo al encontrarse con un peine.
Buen fin de semana
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muy bueno tu comentario, teresa, pero con esas ideas le decimos adiós al jamón de jabugo en navidad.
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Gracias por tu comentario, Teresa.
Se limita el aumento del gasto a un 20% (10% del modificado y 10% del «adicional de liquidación»). Algo es algo. ¿Sería de esperar que los licitadores lo tengan en cuenta y disminuya la baja media?
En cuanto a la «corresponsabilidad» de la Administración, que acepta y supervisa el proyecto redactado por el empresario, el artículo 288 LCSP (que no se refirere a los modificados, a diferencia del 287) parece recoger esta idea al tomar una decisión salomónica en cuanto a las indemnizaciones por daños y perjuicios «por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél»: la empresa redactora solo asumirá el 50% de dichas indemnizaciones (con un techo). Algo de culpa tendrá quién supervisó y recibió el proyecto.
Buenas tardes
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Jorge entiende sin ningún género de dudas, que el márgen de ampliación del modificado es del 10 % en los modificados sometidos al 92 quater(modificaciones sucesivas no previstas en Pliego)manteniéndose el 10 % adicional de liquidación. Mi opinión es la misma pero en mi casa hay quien sostiene que en el 10 % de ampliación permitida en el apartado 3.d se debe incluir la liquidación. Es decir, que si se ha aprobado un modificado por el 4 % la liquidación permitida sería del 6 %. ¿Qué argumentos me podeis aportar para sostener esta opinión?
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El saldo favorable al contratista a que pueda dar lugar la “liquidación del contrato”, no es incluible entre las consideraciones de “modificación del contrato”.
La modificación del contrato se halla regulada en el nuevo título V, del Libro I de la LCSP, añadido en virtud de la Disposición Final Decimosexta.7, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo (BOE de 05.03.2011), además de los artículos 195 y Capítulo IV, Título I, del Libro IV de la misma Ley, exigiéndose, en estos casos, la formalización de contrato conforme a lo dispuesto en el art. 140.
Mientras que la liquidación del contrato tiene su propia regulación en la Ley (especialmente arts. 35, 82, 205, 218, 222 y D.F.2ª LCSP) así como en el Reglamento (RD 1098/2001) (arts. 163 a 169).
Así, la liquidación del contrato (no sólo de obras) forma parte de los actos de cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación. Obviamos comentario sobre el momento de pago, por no ser objeto de debate.
Por lo que se refiere a las obras, antes de llegar a la liquidación del contrato se ha debido tramitar la correspondiente “certificación final”, para cuyo pago la D.F.2ª de la LCSP prevé la consignación presupuestaria necesaria, en los casos de contratos plurianuales. No exige, como es obvio, la formalización de contrato del art. 140, como hemos indicado en los casos de “modificación”.
Por ello, como viene siendo desde siempre, un mismo contrato puede verse incrementado su presupuesto inicial en un 10 por 100 (como máximo) por modificación y en otro 10 por 100 (también como máximo) de saldo de certificación final y, en su caso, de liquidación, generalmente motivado para pago de unidades de obra ejecutada «con exceso de medición». Lógicamente cumpliéndose en todos los casos los límites y previsiones señalados en la Ley.
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Gracias por hacernos llegar tan importante documento
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En efecto, la circular tiene un grave error de interpretsación. están intentando corregirlo. El error está en la penúltima página: confundir el valor estimado con el valor íotegro.
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Hola de nuevo.
Simplemente recordar que el Art. 160.2 del RLCAP señala que «No obstante, cuando con posterioridad a las mismas (excesos de medición) hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el artículo 146 de la Ley, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada». Por tanto, en el momento de efectuar el modificado debe incluirse («habrá de») los excesos de medición producidos hasta entonces, sin esperar hasta la Certificación Final, sin poder superarse el 10% del art. 92 Quater.
Pero respecto de los excesos de medición posteriores, al no ser necesario la tramitación de un modificado, parece que pueden llegar hasta el 10% con independencia de si hubo modificados anteriores o no. (Es una opinión, probablemente discutible)
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Buenas tardes a todos
Teniendo en cuenta que el exceso de mediciones al que se refiere el art. 160.2 del RCLAP está incluido en el artículo 217 de la LCSP que se refiere a las modificaciones, en el caso de un contrato que no fuese plurianual y en el que por tanto no habría que haber hecho la retención del art. 47 de la LGP ¿hasta qué porcentaje de exceso podría llegarse en vuestra opinión?
Un saludo
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PAA QUE OS ENTRETENGAIS AHÍ OS DEJO UN ENLACER AL TRIBUNAL Y SUS RESOLUCIONES.
http://www.meh.es/es-ES/Servicios/Contratacion/TACRC/Paginas/BuscadordeResoluciones.aspx
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En las certificaciones ordinarias de obra se debe reflejar la obra ejecutada en el periodo al que estén referidas, incluidas las unidades ejecutadas con exceso de medición en dicho periodo. No obstante, el abono de estas últimas estará supeditado a que exista dotación de crédito contraído suficiente en la correspondiente anualidad, de tal forma que tal abono no provoque insuficiencia en la dotación presupuestaria necesaria para hacer frente a los pagos de las unidades pendientes de ejecutar durante el resto de la anualidad de que se trate, según lo previsto en el proyecto y en el programa de trabajo aprobados. Si, por el contrario, el pago de los excesos de medición en las certificaciones ordinarias pudiera provocar la mencionada insuficiencia presupuestaria, tales abonos habrán de realizarse necesariamente con cargo a la retención adicional de crédito que, a tal efecto, se ha contraído para el ejercicio en que se prevé finalizar la obra, en el caso de expediente plurianual, o, en el momento previo de la tramitación de la certificación final, sin cuya retención/autorización de crédito no es posible tramitar la certificación final.
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Ojo al parche: hoy 6 de mayo se ha vuelto a modificar la ley. increible, pero cierto
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Estás en todo, Miguel. En el BOE de hoy se modifica el artículo 49 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, extendiéndose la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a aquellas empresas que hayan incurrido en el incumplimiento tipificado como infracción grave, previsto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
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Como ha dicho en repetidas ocasiones el ilustre profesor Martin Rebollo: Los contratos administrativos deben ser lentos en su preparación y rapidos en su ejecución, y ocurre justamente lo contrario
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ojo al dato: en el BOE de hoy, 14 de mayo, se establece un régimen especial de contratación de obras, bienes y servicios relacionados con la catástrofe de Lorca.
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Gracias Miguel. En el artículo 15 de ese Real Decreto-ley 6/2011, se consideran obras, servicios o suministros de emergencia los contratos de reparación o mantenimiento de infraestructuras, equipamientos o servicios, así como las obras de reposición de bienes perjudicados por la catástrofe, cualquiera que sea su cuantía.
Además, se declara urgente la ocupación de los bienes afectados por las expropiaciones derivadas de la realización de esas obras, en cuya tramitación de expedientes de contratación «se dispensará del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, sin perjuicio de que su ocupación efectiva deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación«.
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Hola Miguel Trueno,
Desde aquí quiero darte la enhorabuena por tu rentrée al trabajo. De verdad que me alegro muchísimo de que los problemillas que tuviste sean agua pasada. Y como no podemos estar sin ti y tu no te acercas por el Grupo de Contratación, te traslado la última intervención de Rocio1 y mi contestación para que entres al trapo. Así de claro querido Miguel, queremos saber tu opinión al respecto.
ocio1 dice
Hola a todos.
Llevo tiempo siguiendo vuestros foros relativos a temas de contratación y siempre me han parecido interesantísimos, vuestros comentarios y opiniones son de lo más clarificadores y pedagógicos.
Hoy por fin me he atrevido a formar parte de vuestro círculo, hasta ahora no me atrevía porque me siento bastante ignorante a vuestro lado, pero lo cierto es que estudio bastante la LCSP y sus modificaciones y me surgen bastante dudas e interpretaciones que quisiera compartir con vosotros.
Como suele ser habitual la legislación española es bastante caótica y opino que la normativa sobre contratación está exigiendo a gritos un Texto Refundido que recopile de una vez por todas todas las modicaciones que se han ido sucedidiendo en el tiempo.
Voy a estrenarme haciéndoos una consulta que supongo q a muchos os parecerá fácil, es relativa a la famosa LES y el tema de las modificaciones, cuando estamos ante el caso de una modificación prevista en el pliego o anuncio de licitación( la llamada convencional según la circular de la Abogacía del Estado)y se recoge en el artículo 92 ter que” …con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar y…” mi pregunta es ¿ existe plena libertad del órgano de contratación para elegir el % de la modificación en los casos de modificación convencional? ¿ no os parece muy arriesgado y peligroso dejar este tema tan abierto a la voluntad del órgano de contratación? Sabemos que en los casos de modificación legal el % se limita a un 10% por eso me choca que en la modificación convencional no se ponga ”coto” a este tema. Corregidme por favor si estoy equivocada y quizás ignore algo relativo a este tema que me parece ta ”sopechoso”.
Muchas gracias y sabed que estoy encantada de formar parte de este tipo de foros.
Un saludo.
Hola Rocio1,
En primer lugar, bienvenida al club. Es necesario contar con todas las participaciones para continúe vivo este foro creado por Antonio.
La verdad es que tu entrada es directa. Has comenzado y ya has metido el dedo en la llaga. Tu planteamiento es más que razonable y lo compartimos muchos contigo pero siento decirte que, de los Pirineos para acá, la respuesta es sí, los modificados convencionales pueden significar un porcentaje superior al 10%. (Interpretación de la norma en su sentido literal).
No obstante ello no significa que se den por cumplidos los requisitos del 92ter con el simple hecho (ya realidad en la práctica) de advertir en los pliegos que el contrato se podrá modificar en un 25% de su precio y listo. La norma obliga a determinar de forma clara, objetiva e inequívoca las circunstancias, condiciones y alcance de la posible modificación, que serán tenidas en cuenta a la hora de exigir solvencia a las empresas y valorar ofertas. Ahí es nada….
Además, no hay que olvidar que el artículo 22 obliga a la Administración antes de contratar a determinar con precisión las necesidades a satisfacer con el contrato y entiendo que estas necesidades definidas en la documentación preparatoria operan como límite de las futuras modificaciones. Fuera de ellas estaríamos adicionando prestaciones complementarias y ampliando el objeto a fin de que pueda cumplir finalidades no contempladas y por tanto, debe procederse a nueva contratación, según el dictado del apartado 2 del artículo 92bis.
En realidad no es fácil imaginar un escenario donde el pliego pueda prever con rigor y cumplimiento del artículo 92ter las posibles modificaciones. Se me ocurre el contrato de obras en el que puede interpretarse esta determinación clara objetiva e inequívoca a través de un proyecto, es decir una fase de las obras contemplada en las necesidades a satisfacer, incluida en el proyecto pero no valorada, que de momento no se licita, puede ser por ausencia de crédito, pero que es posible que se pueda introducir en el objeto del contrato cuando se den determinadas condiciones.
A mi modo de ver esta distinción entre modificados convencionales (sin límites) y modificados legales (tasados y con el límite del 10%) es favorecedora de diabólicas interpretaciones tendentes a un resultado no buscado: “Si la modificación está prevista puede alterar las condiciones esenciales.”.Esta interpretación no es compatible con las exigencias comunitarias e introduce inseguridad jurídica.
Te recuerdo la noticia que difundió la Comisión el pasado 6 abril en la que nos hacía saber que tras las modificaciones legislativas operadas en España ha cerrado un procedimiento de infracción contra España motivado por una serie de disposiciones contenidas en la Ley española de contratos públicos y relativas a la modificación de dichos contratos tras su adjudicación, al haber sido la LCSP sustancialmente modificada por la LES Después de congratularse de esta circunstancia, nos advierten que la Comisión someterá el nuevo régimen español a un minucioso examen y un estrecho seguimiento, a fin de comprobar su compatibilidad con las Directivas de contratación pública de la UE y con la jurisprudencia en materia de modificación de contratos públicos y obras complementarias.
Muy polite la Comisión…..
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Leed con mucha cautela la circular de abogacía. tiene errores, no es un dogma de fe.
¡visca mi barça!
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