Hoy traemos a la bitácora la Sentencia del Tribunal de Cuentas de España, 13/2009, de 29 de junio pasado. Una extensa fundamentación que condenó a Enric Roig y Antonio Herce, ambos presidentes de la empresa pública Ferrocarrils de la Generalitat pues promovieron, a espaldas del consejo de administración, un plan de pensiones para ellos mismos y otros miembros del comité de dirección de la empresa por un importe de 2.631.843,75 euros.

Confirmaba así la Sala de Justicia del Tribunal, la anterior Sentencia de la Sección de Enjuiciamiento (de 10 de septiembre de 2008) dictada por Consejero del Departamento Segundo, en procedimiento de reintegro por alcance y que el diario El País resume así:

Roig y Herce constituyeron en 1991 un fondo de pensiones para 15 miembros (incluidos ambos) de la dirección de Ferrocarrils de la Generalitat. Si un directivo dejaba la empresa recibía la parte correspondiente. El resto se repartió el dinero al disolverse el fondo en el año 2000, siendo ya Herce presidente de la compañía. Roig, que había dejado la empresa en 1999, percibió más de un millón de euros. Herce cobró 278.391 euros cuando se procedió a disolver el fondo y repartir las aportaciones y los beneficios generados.

Por tanto, disfrazado como «Premio a la Dedicación y Permanencia», dando la apariencia de fondo complementario de la Seguridad Social se ocultó “la verdadera naturaleza, que no era otra que la retribución dineraria en su condición de altos cargos”, como dice la imputación penal de la que se hizo reseña en esta bitácora hace un par de años.

Los hechos

La Sentencia impugnada consideraba probado que en1991, el entonces Director Ferrocarrils de la Generalitat –DON ENRIC R. S.- firmó con determinados altos empleados –los miembros del llamado «Comité de Dirección Amplio»- unos contratos por los que se comprometía a abonar determinadas cantidades en concepto de complemento de pensiones de jubilación; para ello se procedió a la creación de un Fondo de Previsión, cuya gestión se encomendó a una entidad aseguradora externa.

Ligado a esos contratos se firmo otro contrato con una aseguradora bajo la forma de plan colectivo de jubilación, a favor de los directivos de la entidad. Dicho contrato cubría las causas de baja como muerte, invalidez y rescate individual por baja del partícipe en la empresa, así como la constitución de un patrimonio afecto a un grupo de partícipes mediante las aportaciones que hacía Ferrocarrils, que se complementaban con sus rendimientos financieros.

En el año 1993, y tras el dictamen realizado por una Asesoría Jurídica externa, se modificó el hecho causante del derecho a la percepción individual del Fondo y se modificaron las condiciones que darían lugar al cobro de las cantidades previstas para los partícipes, convirtiendo la causa de cobrar en un premio a la dedicación y permanencia, en función del número de años trabajado. Dicho premio debería hacerse efectivo mediante pago único o fraccionado, en el momento en el que el empleado causara baja en la entidad por cualquier motivo, a excepción del despido declarado procedente, siempre y cuando hubiera permanecido al menos cinco años en la empresa.

Por otro lado, el contrato de administración de fondos con la aseguradora preveía que fueran a cargo de la empresa las aportaciones anuales al mismo. Durante el periodo de vigencia del Fondo, las primas satisfechas por Ferrocarrils ascendieron a 2.718.035,08 €.

Al final de cada ejercicio, la Sociedad Administradora del Fondo remitía a Ferrocarrils el listado que especificaba el saldo individual que correspondía a cada uno de los partícipes y se fueron abonando las indemnizaciones a sus beneficiarios según se iba produciendo su baja en la empresa. El circuito financiero consistía, en líneas generales, en la previa financiación por la aseguradora del importe bruto a percibir por el partícipe y el consiguiente ingreso en las cuentas de Tesorería de Ferrocarrils, para que luego la empresa satisficiera los derechos económicos del partícipe.

El 30 de junio del año 2000, el entonces presidente de Ferrocarrils, ANTONI H.H. rescató el fondo, que se repartió entre los cuatro últimos beneficiarios.

Además, Don Enric, durante el período comprendido entre 1994 y 1999 ordenó a su favor el pago de dietas no justificadas, por un importe de 8.654,57 €, que fueron abonadas con posterioridad al 20 de marzo de 1998.

Ante el Juzgado Decano de Instrucción de Barcelona, la Fiscalía interpuso querella contra diversos Directivos, entre los que se encontraban los demandados, por presuntos delitos de malversación, falsedad en documento oficial y prevaricación, sin que se haya dictado sentencia penal hasta el momento.

Interrupción de la prescripción

Los presuntos chorizos insistieron en la apelación que los hechos habían prescrito. Sin embargo se produjo un precioso acto interruptivo de la prescripción: el Informe de la Intervención General de la Generalitat de Cataluña, de 20 de marzo de 2003, por dos razones:

a) Porque recoge el criterio del antes citado Órgano Autonómico de control interno sobre las posibles irregularidades objeto de enjuiciamiento contable, lo que satisface las exigencias de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (interrumpirán el plazo de prescripción de la responsabilidad contable las “actuaciones fiscalizadoras, procedimientos fiscalizadores, disciplinarios, jurisdiccionales o de otra naturaleza que tuvieran por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable…”).

b) Porque en materia de responsabilidad contable no resulta exigible, con carácter general, el requisito del conocimiento formal por el interesado para que un acto pueda producir efectos interruptivos sobre el plazo de prescripción (Sentencias TCu 5/05 y 6/05).

El citado informe constituye una actuación fiscalizadora orientada a analizar los hechos enjuiciados en el presente proceso, pues en el mismo se concreta el criterio de la Intervención General de la Generalitat de Catalunya respecto a:

– Las operaciones financieras que culminaron con el pago a los beneficiarios del fondo, según iban causando baja en la Empresa y el rescate final de las cantidades que permanecían en dicho fondo, producido el 27 de julio de 2000. La suma de todos estos pagos ascendió a un importe total de 2.622.828,57 €.

– La ordenación a su favor, por el Sr. R S., de dietas no justificadas, por 8.654,57 €.

Fondos públicos

La sala de Instancia ya había recordado que la jurisprudencia atribuye, en cada caso, el carácter público de los fondos o caudales bajo tres parámetros: a) la procedencia de los bienes con los que se nutren esos fondos; b) la incorporación de esos bienes a las actividades encuadradas en el sector público; y c) la adscripción de los mismos a una finalidad general que deban cumplir (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994, 14 de marzo de de 1995 y 8 de noviembre de i996, y Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 29 de septiembre de 1999, 2 de octubre de 2000, 30 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007).

Desde esta perspectiva, es inequívoco el carácter de fondos públicos que tienen las dietas pagadas, de las primas anuales pagadas por la creación y sostenimiento del Fondo y, en fin, las cantidades ligadas a los pagos a los beneficiarios del fondo, al ser el resultado de los rendimientos financieros obtenidos por unos fondos, también de carácter público gestionados por una Compañía de Seguros.

Además, se concluye que los fondos depositados en la aseguradora permanecieron bajo la titularidad y disposición de Ferrocarrils hasta el momento en que fueron haciéndose efectivos los pagos de esos derechos a los beneficiarios.”Son, por tanto, dichos pagos los que pueden, en su caso, ser generadores de responsabilidad contable, lo que tiene especial trascendencia para la determinación de los posibles responsables y del juego del instituto jurídico de la prescripción invocado por todos los demandados”.

Indemnizaciones y Alta Dirección

Si bien, el incremento en las retribuciones de los altos directivos partícipes del Fondo, no supuso, de manera concreta, la vulneración de las Leyes de Presupuestos que establecían la prohibición de incrementar la masa salarial de determinados colectivos por encima de unos porcentajes determinados, pero no prohibieron que se superasen dichos límites para cada perceptor individual.

El Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña prohibió en 1994 la existencia de cláusulas de indemnización para los directivos que finalizaban una relación laboral con una empresa pública –cláusulas de indemnización que habían sido consideradas por los Tribunales como la percepción de salarios diferidos- sin que los convenios colectivos de Ferrocarrils previeran incrementos retributivos para ninguno de sus colectivos de trabajadores.

El 8 de febrero de 1994, el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña prohibió, expresamente, el cobro de dichas percepciones, al personal al servicio de las empresas públicas, pero los condenados no cumplieron ninguno de los requisitos de derecho transitorio que dicho Acuerdo estableció (comunicarlo, de manera fehaciente, a la Comisión de Coordinación Interdepartamental antes del 29 de febrero de 1994) para acabar ordenando el pago de las cantidades que integraban el Fondo, incluidos los rendimientos que éste había generado, siendo, además, alguno de los más importantes beneficiarios del mismo, en términos cuantitativos.

Sin embargo, el Tribunal pone en tela de juicio que el citado Acuerdo administrativo pueda considerarse una norma jurídica válida y eficaz al no haber sido objeto de publicación en ningún Diario Oficial.

Consejo de Administración

Los condenados actuaron, al menos, con negligencia grave, al permitir que se abonasen unas indemnizaciones expresamente prohibidas y desconocidas por parte del Consejo de Administración, a pesar de que la autorización para celebrar contratos era de su exclusiva competencia y sin constar que se delegara dicha competencia, ni en su Presidente, ni en ningún otro órgano directivo. Tampoco existe constancia de que se incluyera como orden del día, en ninguna sesión del Consejo, ningún asunto relacionado con los contratos controvertidos, por lo que el Tribunal concluye que el Consejo de Administración, ni autorizó «a priori», ni ratificó «a posteriori», ninguna de las operaciones económicas ligadas a los citados contratos

A todo lo anterior hay que añadir que en la documentación contable que debía, anualmente, ser analizada por el Consejo para proceder a la oportuna aprobación de las cuentas de la Sociedad, tampoco figuró, de manera expresa y clara, ni la constitución del fondo, ni los subsiguientes pagos a los altos Directivos. Las cantidades que iban integrando, anualmente, dicho fondo, se reflejaban, en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, en el subepígrafe «otros gastos sociales» dentro del epígrafe de «gastos de personal». Con ello se privó al Consejo de un dato fundamental para el posible conocimiento de las actividades económicas ligadas a los hechos ahora controvertidos.

Por todo ello, entiende la Sala de Justicia del TCu que, al haber contratado excediendo su competencia como Director General e invadiendo la del Consejo de Administración, ha incumplido las reglas estatutarias que regulan la forma de comprometer el Patrimonio de la Empresa a través de contratos. Ha vulnerado, por tanto, las normas reguladoras de la actividad económica de la Empresa que se articula por la vía de la contratación.

Por otra parte, al haber omitido sus deberes de información al Consejo de Administración respecto a una actividad de contenido económico desarrollada por el mismo, ha infringido la normativa estatutaria reguladora de la forma en que se debe desplegar la actividad de gestión patrimonial por los órganos de la Empresa. Por otra parte, no se ajusta al canon de diligencia exigible a quien era Director de la Sociedad cuando se produjeron los hechos.

Finalmente, los pagos realizados en ejecución de una obligación contractual contraída de forma contraria a Derecho son pagos indebidos que constituyen infracciones normativas generadoras de responsabilidad contable de acuerdo con el concepto amplio de “normativa contable o presupuestaria” defendido por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Dietas sin justificación

El Presidente del Consejo de Administración, ordenó a su favor el pago de dietas, por actividades no justificadas, por un importe total de 39.306,19 €. La normativa catalana únicamente permitía la percepción de dietas por la asistencia a las reuniones del Consejo de Administración. Como consecuencia de esta actuación, se ha originado un menoscabo en los fondos públicos ese importe, lo que determina la existencia de responsabilidad contable que por prescripción el Tribunal deja reducido a 8.654,57 €, correspondiente a las cantidades ordenadas con posterioridad al 20 de marzo de 1998.

Auditores, asesores y consejeros

Para el TCu, el hecho de que la actividad económica de la Empresa hubiera estado sometida a diversos controles (interno y externo, por firma privada y por organismos públicos), no enerva la falta de diligencia que se imputa al demandado, que es compatible con los resultados de las auditorías y fiscalizaciones realizadas sobre la gestión de la Empresa. “Tales resultados tiene el valor probatorio que les corresponde, ni más ni menos, y que esta Sala ha expresado con claridad en Sentencias, entre otras, 9/04, de 4 de marzo, 21/04, de 27 de octubre, y de 29 de diciembre” afirma el Tribunal.

Tampoco la negligencia grave de un gestor es incompatible con el hecho de que las cuentas anuales hayan sido aprobadas por el Consejo de Administración de la Empresa, como pretendían los demandados. Sobre este particular ha tenido ocasión de manifestarse el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, Sentencia 6/03, de 14 de mayo), en el sentido de que “la naturaleza meramente formal tanto de la cuenta propiamente dicha, como de su rendición, verificación y aprobación, no puede bajo ningún concepto enervar la posibilidad de que se exijan las responsabilidades que se desprenden de la gestión a que la cuenta se refiere”.

Finalmente, recuerda el Tribunal que el asesoramiento jurídico externo se prestó en relación con el objeto y contenido del contrato constitutivo del Fondo y con la forma de hacer efectivos los pagos, pero no respecto a las cuestiones por las que se exige responsabilidad contable al recurrente: competencia para la celebración de contratos y deber de información al Consejo de Administración.

Condena a Enric R.

De acuerdo con todo lo expuesto y razonado, aportado sus propios criterios jurídicos apartados en algún aspecto de la fundamentación jurídica incorporada a la Sentencia de instancia, la Sala de Justicia del Tribunal confirma la Sentencia apelada en lo relativo a la condena de D. Enric R. S. por un alcance de 1.070.196,53 euros como consecuencia del pago que se le hizo con fecha 23 de febrero de 1999.

Presidente Antoni H.

D. Antoni H. H. era Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad cuando ordenó los pagos indebidos, cargo de especial relevancia en la Empresa según se deduce del artículo 19 de los Estatutos. Ocupó el cargo desde el 28 de febrero de 1999 hasta el 10 de febrero de 2004, período cuando acordó los pagos que el Tribunal considera indebidos en el sentido del artículo 141.1, d) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, y aplicable analógicamente a las Empresas Públicas por darse identidad de razón respecto a los pagos hechos por las Administraciones, en el sentido previsto en el artículo 4 del Código Civil.

Además, D. Antoni H. H., siendo Presidente del Consejo de Administración, realizó tres pagos en concepto de indemnización por finalización de relaciones laborales, entre el 12 de abril y el 24 de julio de 2000, y ordenó el rescate del Fondo y subsiguiente pago a los últimos cuatro partícipes del mismo, entre los que se encontraba incluido, por un importe total de 1.552.632,04 euros.

También autorizó siete pagos en ejecución de unos contratos celebrados el 28 de febrero de 1991 que se suscribieron por órgano incompetente de la empresa y se ocultaron al Consejo de Administración de la misma. Los citados pagos tienen su fundamento, pues, en obligaciones contractuales irregularmente contraídas por la Sociedad.

Conclusiones

De la lectura detallada de la Sentencia concluimos tres importantes afirmaciones:

a) Cabe apreciar responsabilidad contable no sólo en la asunción irregular de obligaciones, sino también en los actos orientados al cumplimiento de las mismas.

b) Todo gestor público está obligado a detectar las irregularidades producidas en los procedimientos a través de los que actúe y a comunicarlas a los órganos competentes para su conocimiento y, de no hacerlo así, no podrá alegar que los daños que se le imputan son consecuencia de la actuación de los gestores que le precedieron en dichos procedimientos (sentencia de TCU 10/2000, de 3 de julio).

c) El posible incumplimiento por otros de las obligaciones que tenían atribuidas no justifica que se dejen de atender las propias (Sentencia de TCU 10/2006, de 9 de mayo).

Para el Tribunal, la conducta, de ambos además de constituir una forma de gestión de fondos públicos ilegal, generadora de un daño real y efectivo en el patrimonio de la Empresa, y plasmarse en la correspondiente documentación económico-financiera, puede calificarse de gravemente negligente en el sentido del artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Además, el Sr. H. H. fue parte en uno de los contratos irregulares celebrados y, como consecuencia de ello, fue destinatario de un pago, por liquidación, que él mismo ordenó. En consecuencia, era conocedor de los antecedentes de la constitución del Fondo y de la naturaleza de las prestaciones a las que se obligó la Empresa frente a los altos directivos con los que las había contratado. No puede aceptarse que un Presidente se limite a ordenar unos pagos sin conocer en profundidad la naturaleza y pormenores de las obligaciones de las que derivaban.

No se cansa de reiterar el Tribunal que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado» (Sentencia de TCu 16/04, de 29 de julio). Tanto es así, que “la culpa o negligencia… no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo , siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la STCu 4/2006, de 29 de marzo.

Tampoco acepta el Tribunal alegatos de moderación de la negligencia: ni la apariencia de legalidad de los contratos por los que se hicieron los pagos, ni el asesoramiento profesional externo, ni la adecuada llevanza de la contabilidad, ni el cumplimiento de los requisitos de auditoria y fiscalización por entidades privadas y públicas (de control interno o externo).

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Una reseña de esta Sentencia fue publicada en LegalToday.